上个月我发表法院判例：被挂靠单位承担货车司机的雇主责任之后，引起一些反响。反响里面很重要的是一些疑问，尤其是不知道谁转了一篇最高院的答复，该答复认为挂靠车辆聘用司机与挂靠单位不形成事实劳动关系，并且质疑了被挂靠单位承担工伤保险责任的合理性。

一、两个答复

2006年，产生了关于这个问题的最早一个答复。即《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（2006）行他字第17号。该答复认为，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

2013年，出现了《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》 (2013)民一他字第16号。该答复认为，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”

二、答复与司法解释的关系

两个答复的一个重要区别是回答主体不同，分别由行政庭和民一庭进行答复。为什么呢，因为请示问题的角度不同，第一个请示落在谁承担工伤保险责任，第二个请示落在是不是事实劳动关系。2013年的答复指出了一个法律变化，2008年实施了《劳动合同法》，因此根据该法不宜再认定事实劳动关系。答复本身没有问题。但是答复之后又附一个较长的分析，其中特别提到“杨某在没有缴纳有关保险费用的情况下享受工伤待遇，从更广阔的视角来看，对广大的劳动者而言可能会构成另一种不公平”。这句话倾向性地反对被挂靠单位承担工伤保险责任，这就不对了。

2014年，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号正式实施。其中第三条第一款第（五）项的规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

“新法优于旧法”，“上位法高于下位法”，新的司法解释已经非常明确地说明了被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，其效力远高于2013年的答复。

三、工伤保险责任的承担不绝对以劳动关系为前提

工伤认定中很重要的一项就是劳动关系的认定，这个认定可以由社保部门来做，也可以在有争议的情况下由仲裁机构来做。但是劳动关系的认定不是取得工伤保险待遇的必须条件，因为还有几种特殊情况，像被挂靠单位这样的，不是劳动关系也需要承担工伤保险责任，专业说法叫“拟制”。比如，承包方不具备用工资质的情况下，转包方要承担承包方工人的工伤保险责任。

而且这里很重要的一点是，挂靠方和被挂靠方两者的连带责任，并不以挂靠方与被挂靠人之间签署的免责协议而解除。它只能是被挂靠单位承担责任之后，再向挂靠人去追偿。我们知道，这种追偿既费事又很可能追不回来，所以被挂靠单位购买雇主责任险或者要求挂靠人购买雇主责任险才是真正的解决之道。