2023年12月25日评论字数 6327阅读21分5秒阅读模式

第一章侵权责任法导论

在德国为代表的大陆法系国家和地区，并不存在一部名为《侵权责任法》的法律，在它们的民法中，侵权行为与不当得利、无因管理、合同，均属于债的发生原因，即有共同的法律效果——一方当事人得向他人请求特定行为（给付）。所以，侵权行为的两大问题，即侵权行为的成立与侵权责任的承担，被规定在了民法典的不同部分。

与大陆法系国家不同，我国《民法典》中在第七编单独成立“侵权责任编”。民法可以没有债编，但是一定存在债法。立法者单独设立合同编，又在合同编之下设立“准合同”用以调整无因管理与不当得利的债之关系，将侵权责任单独成编，是立法技术的原因，其考量在于，意定之债（合同）与法定之债（侵权等）的结构等有较大的不同，将其组成债编，设立债之通则困难且逻辑混乱，并且并无必要。四种典型债之关系共通之处仅在于相同的法律效果：特定人之间得请求一定给付。贸然提取“潘德克顿公因式”，会导致债之关系的高度抽象性，使其适用变得更加困难。

二．概述

（一）侵权责任法的概念

侵权责任法是关于侵权责任的构成要件与法律效果的法律规范的总和。拓展

T、S、R 的关系——涵摄，法之适用的基本方法

T（法律事实/构成要件）=t1（构成要件/构成要件要素）+t2+t3+ +tn→R

（法律效果）（具备 T，则导致 R）

S（案件事实）=t1+t2+t3+ +tn=T（S 符合 T）

S→R

（此处由于翻译问题。当称 T 为法律事实时，对应的 t 的名称为构成要件；称 T 为构成要件时，对应的 t 为构成要件要素。）

例如《民法典》第 1165 条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的（构成要件），应当承担侵权责任（法律效果）。”

行为人（t1）、因（t2）、过错（t3）、侵害他人民事权益（t4）、造成（t5）、损害（t6）

《民法典》第 181 条，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”无正当防卫等阻却违法事由（t7）

如果案件事实同时具备以上 t1 至 t7，则可产生 R，即承担侵权责任。（可能该存在 t8、t9 等，此处仅作为举例）

侵权责任法分广义（实质）与狭义（形式）。狭义的侵权责任法仅指《民法典》中规定侵权责任的成立与侵权责任承担的法律规范。主要包括侵权责任编全部内容以及合同编、物权编、人格权编、总则编的相关内容。广义的侵权责任法是对所有关于侵权责任的成立与侵权责任承担的法律规范的总称，除民法典外还包括《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。

（二）侵权责任法的特征

私法属性

侵权责任法保护民事权益，并且是因侵害民事权益而发生的损害赔偿等民事责任，非刑事或行政责任。在侵权责任中，侵权人与被侵权人的法律地位是平等的，即便国家从事了侵权行为，也要承担侵权责任。

强行法属性

所谓强行法的色彩是指，侵权责任法对什么样的行为构成侵权行为，应当如何承担侵权责任都有明确的规定。处于维护民事权益和维护公共利益，这些属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。且只能由法律加以规定（1166 条、1165条第 2 款、178 条第 3 款）。当然强行性并非意味着侵权人与被侵权人不能就赔偿责任的承担方式、范围等问题进行协商。例如，可以就赔偿数额进行协商。

（三）我国侵权责任法体系

（四）我国侵权责任法的法律渊源

（五）侵权责任法在民法中的地位

独立成编
重要意义
与其他编的关系

三．自由与安全

（一）案例引导

沈海高速江苏段交通事故分析

4 月 4 日 0:30 分，李某某驾驶的 A 大货车在高速上行驶中，右后侧一轮胎脱落在行车道上。18 分钟后，0:48 分董某驾驶 B 大货车行使该处，紧急避让时，失控冲过中央隔离栏，与对向的 C 大客车相撞。B 车 2 名驾乘人员死亡，C 车 7死 19 伤。E 大货车追尾碰撞 D 大货车。经调查上述车辆驾驶人员无毒驾、酒驾。涉事车辆无超员超载超速。董某排除疲劳驾驶。李某和其车另一名驾驶人员寇某已被公安机关控制。

据其他资料显示，通常对轮胎保养而不善造成轮胎老化时，或轮胎制造有缺陷时，轮胎可能在行驶过程中脱落。而在大货车轮胎脱落时，驾驶员确有毫无察觉的可能。

Q：C 客车死亡乘客的家属可以请求谁赔偿损失？

Q：是否要考虑轮胎脱落的原因？轮胎脱落可能是因为保养不当或者制造缺陷、甚至可能是小偷来不及偷走。

Q：如果是制造缺陷，假设驾驶员在保养、检修过程中也没有任何过失，A车是否要承担责任？并且，对于大货车而言，某些轮胎的脱落可能完全不会引起货车驾驶员的注意。

Q：B 车是否要承担责任？

……还对该案可以提出一系列的问题

在日常生活中有非常强烈的观念——认为谁造成了事故后果，谁就应当承担责任（结果责任）：就 A 车而言，如果没有 A 车掉落轮胎，一切事情都不会发生，因此 A 车应当承担责任，而至于轮子为什么掉，都不影响结论；对于 B 车而言， C 车就是 B 所撞的，就要为此承担责任。

但所有的日常生活中的判断都是“缩短”的，很多需要考量的事实往往被旁观者所忽略。例如，为什么轮胎掉？通常被认为是 A 车有过错；为什么 B 偏偏要往中间转方向？为什么 B 不能早点发现地上的轮胎？B 也有过错。此时，评论者的视角也是重要的，例如一个卡车司机在评论的时候，会将自己带入卡车司机的视角，认为其行为也没有什么可非难的。而一个一般公众，容易将自己带入 C车受害乘客的视角。

日常生活中的判断包含了对于公平价值的基本理解。学习法律，可以说就是在学习另一种对待案件事实的观念。法律判断中的价值观可能与原本生活中持有的价值观不同或相同。虽然法律也有一定的解释空间，但并非是漫无边际的。法律视角之下，侵权法的核心是过错责任，没有过错就不赔偿损失，除非属于法律所规定的例外情况。因此，侵权损害发生时，承担侵权责任的主体范围也是重要的——要找到“有关系”的人，那么什么是有关系的人？

伊索寓言中一个偷了贵重的东西将要被处死的小偷，痛恨母亲对自己的教育。但被盗的一方是否可以要求小偷的母亲承担责任？直觉上认为不应当要求小偷母亲赔偿损失，尽管母亲的教育有一定的关联，但是仍然需要以某种标准将某人纳入侵权法评价范围。侵权法处理的事件中，无关的人不需要负责，而有关的人也并非都需要负责。

回归本案，除了从日常生活的判断来看，另外一种方法是设立一种“标准”，观察事故发生的过程，思考导致交通事故的积极的一方是如何造成交通事故的。如果是可谴责的、没有达到一般标准时，就需要承担责任（过错责任）。

A 车轮胎掉落的“结果”并不绝对导致责任的承担。而是要看原本可以做什么能够避免轮胎脱落，而假如当事人没有做到，说明存在过失，就需要探究轮胎为什么脱落。以过错而非结果归责。同样，以 B 车为视角，生活判断上认为 B车撞了 C 车就需要承担责任，这样的视角就是结果责任的视角。但侵权法上原则上需要看 B 车司机是否原本应当能够做一些事情，避免悲惨的现实，而没有做（过错责任的视角）。探讨应当做到什么、过失的标准如何。例如要求 B 车速度只能开 20 码是否合理？过失责任原则要求我们探究善良管理人——他行事谨慎但又不会过于谨慎，是一个良好的公民，具有职业必要的技能，不多也不少——假设他会在同等条件下如何行为，如何行使、如何观察、如何躲闪等等。特别还需要注意可能存在的“后见之明偏差”。

例 1：甲手机生产商研发出一款性能先进、价格低廉的手机。该手机推出后，直接导致乙、丙等手机生产商的同类手机产品销量下降。

例 2：A 跳河自杀，跳入水中，突然又不想死了，在水中挣扎呼救。此时，

B、C、D、E、F、G 看到了，袖手旁观。最后 A 淹死了。

例 3：张某开车迷路，恰巧路上遇到李某指路，但李某所指之后已经废弃不能走，李某不知，张某按李某指的路多走了 60 公里。

（二）侵权责任法旨在协调自由与安全的关系

社会生活的资源是有限的，人们从事的活动都可能影响到他人的经济利益。在围绕经济利益的竞争中，人们总是在不断互相“损害”着。然而，并非有损害就必然有救济，单纯的“损害”不一定产生侵权责任，如同例 1，甲公司研发新产品，这不仅是合法的，更是社会所鼓励的正当竞争行为。乙、丙公司受到的损害显然不能获得任何赔偿。同时在社会中并不存在一种一般性的义务，即“应当如此作出行为，以使他人财产状态保持不变或得到最佳发展”。例 2 中，虽然路人 BCDEFG 的行为从道德上来说固然有可非难性，但法律并不强制要求其付出成本去增进或维持他人的福利，除非他们之间存在某种紧密的法律联系，如监护关系。总之在社会生活中，原则上人们应当自求多福，法律既不允许一个人随意干扰他人的生活，也不强制要求某人为他人的幸福生活而努力。只要求人们“诚信生活，无害他人”。

自由与安全是一个硬币的两面，此消彼长，相辅相成。对权益的过度保护，会极大的限制行为自由。不仅如此，过度的责任还会阻止一些被社会所鼓励的行为。例 3 中，李某为他人之路是社会交往中助人为乐的善举，如果因此指错路就要承担责任，显然会阻止今后人们的善行。因此只要其非故意指错路，就无需承担任何责任。侵权责任法的核心就在于协调法益保护与行为自由之间的关系。因此过错归责原则在侵权责任法中就占据着统治地位。依据该原则，只在人们因过错给他人造成损害时才承担侵权责任。社会发展过程中立法者逐渐重视对权益的保护与对损失的补偿，这就导致无过错责任原则以及强制责任保险、社会保险等综合补救体系的兴起与发展。

（三）侵权责任法协调自由与安全的方法

以过错原则作为侵权责任法最基本的归责原则

在从事某种行为的时候，理性人能够认识到行为的后果并需要为之负责。如果行为人尽到了最大的注意义务，仍不能预见行为的后果，那么该后果就不是行为意志自由的产物，行为人无法预见或无法避免损害的发生，他就没有过错，不为损害后果负责。简而言之，没有过错，就不承担责任（除例外）。过错责任可以在最大程度上协调自由与安全的关系。

区分侵权责任法的保护客体进而给与不同程度的保护

仅仅依赖过错责任原则，侵权责任法尚不足以充分协调自由与安全的关系。如果加害人仅因过错造成他人损害结果就要承担侵权责任，就会极大限制人们的合理自由空间。要有效保障个人自由，就不能仅仅以一种利益或行为标准被违反而认定构成侵权行为，因为如此会使侵权责任的范围漫无边际。具体来说，就是将侵权法保护的客体，既民事权益，区分为民事权利与民事利益。而民事权利可以分为绝对权与相对权。侵权法对于绝对权的保护最为全面，凡过错侵害绝对权造成损害的，都应当承担侵权责任。对相对权以及利益的保护较弱，侵权法只是保护它们免受某些特定类型的侵害。

四．侵权责任法的功能

在不同的历史时期、不同的经济状况种，人们对侵权责任法有不同的认识与期待。因此对于侵权责任法的功能不同学者有不同的见解，例如认为其具有补偿、预防、惩罚功能。本份笔记整理自程啸老师以及葛云松老师的课程，认为其仅具有补偿功能与预防功能，而不具有惩罚功能。其原因概括为：现代社会，诸法分立，各司其职，刑法与侵权法都以保护法益为最基本的功能，但刑法通过惩罚犯罪的方法保护权益，而侵权责任法通过填补损害实现对权益的保护。虽然侵权责任法有惩罚警示的作用，但其严厉性远远比不上刑法。

（一）补偿功能

例 1：A 有急事匆匆赶路，撞到了 B，B 手上有一个包，包里有一件精美玉器，价值上千万元。

例 2：甲不按照规则排队，强行插队，正在排队的乙生气出声制止。甲为人粗暴，猛抽了乙几个耳光。

补偿功能的涵义

补偿功能是指侵权责任法具有填补被侵权人所遭受的损害的作用。是侵权责任法的首要功能。其主要是通过侵权赔偿责任即损害赔偿责任加以实现的。该赔偿责任仅与受害人的损害有关，侵权人主观上的可非难程度如何通常不影响赔偿范围与数额。如例 1，即便是轻微的过失，仍然要对损害承担全部责任。因为“在法律上，不能考虑所谓损害之大实出于预料之类的抗辩，因为这对所有错误行为无不如此。”而在例 2 中，即使侵权人再卑鄙，也只要承担一定范围的责任。

补偿功能的实现方式

侵权责任法与其他法律制度共同实现补偿的功能。
损失的转移与损失的分散。

损失的转移是已经产生的损失只在加害人和受害人之间转移，非此即彼。损害事故发生之后法院着眼于当事人双方关系，在二者中决定哪一方承担损失。如果侵权责任成立，那么侵权人承担损失，即损失从被侵权人转移到了侵权人上。随着社会发展，商业保险、强制责任保险、社会保障制度的发展与完善，侵权责任并非实现补偿的唯一手段。商业保险、社会保险等制度在很多损害事故领域中取代了侵权责任，成为对受害人进行补偿的主要方法甚至是唯一的方法。这使侵权责任法不再是通过损失的转移来实现补偿功能。更多时候它要与商业保险、强制责任保险相结合，以“损失分散”的方式补偿受害人。因此侵权人无须自己承担侵权责任，而是通过商业保险或责任保险等方式。这种损失分散的方法既有效实现补偿功能，使被侵权人避免因侵权人没有赔偿能力而导致损害无法填补，也可以防止侵权人因承担巨额的赔偿责任陷入困境或破产。

由于“损失分散”方法的兴起，损失不必完全由侵权人自行负担，所以侵权责任的成立就变得很容易，无过错责任开始发展。另一方面，侵权人的确定标准发生变化，以往人们认为只有那些从事对社会不利的行为之人才应当承担侵权赔偿责任。现在判断时更多是以谁最有能力分散损失的人为标准。