汽车销售商拟定免除自身责任、排除试驾者主要权利的格式条款无效

——任传标诉姚乐、上海永达星田汽车销售服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案

【案号】 （2011）沪一中民一（民）终字第 2959 号

【来源】 人民司法·案例

案例要旨

试乘试驾逐渐成为交通事故发生的隐患。试乘试驾活动并不适用侵权责任法第四十九条之规定；在利益与风险之间寻求平衡点认定汽车销售商与试驾者共同对外承担赔偿责任更为合理；明确汽车销售商在组织试乘试驾过程中应承担详尽提示车辆特性及试驾路线等基本义务，且不得拟定免除自身责任、排除试驾者主要权利的格式条款。

案情

原告（被上诉人） :任传标。

被告（被上诉人）：姚乐。

被告（上诉人）：上海永达星田汽车销售服务有限公司。

被告：太平财产保险有限公司上海分公司。

2011年 9 月 23 日上午 11 时 50 分许，被告姚乐在参加被告上海永达星田汽车销售服务有限公司（以下简称永达星田汽销公司）的试乘试驾活动中，驾驶被告永达星田汽销公司名下牌号为沪 JA5375 轿车沿浦东新区御桥路由东向西行驶至 869 号向左掉头时，撞到同方向驾驶电动自行车的原告，原告车损人伤。被告姚乐的试驾路线由被告永达星田汽销公司指定，并有被告公司的工作人员在副驾驶员位置上于试驾途中进行相应操控提示。交警部门认定被告姚乐负本起事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告被送住上海市曙光医院治疗，共支出医疗费 56653.20 元。 2011 年 1 月 5 日，上海市东方医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，结论为被鉴定人任传标因车祸致右股骨头粉碎性骨折，已行人工全髋关节置换术后，构成八级伤残。给予休息期 120 日、营养期 30 日、护理期 60 日。

另，原告任传标为来沪务工人员，在上海御桥农产品批发市场从事搬运工作，农村户籍。原告任传标育有三个子女。沪 JA5375 车在被告太平财产保险有限公司上海分公司（以下简称太平保险上海公司）处投保了交强险，事故发生在保险期限内。被告姚乐、永达星田汽销公司之间签有一份试乘试驾同意书。

原告任传标诉称：请求判令被告太平保险上海公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、住宿费、物损费等损失 120660 元；请求判令被告姚乐、永达星田汽销公司连带赔偿超出交强险的其余损失 147270 元。

被告姚乐辩称：对交通事故的事实及责任认定没有异议。事故发生后，已支付原告医疗费 27000 元、现金 800 元。同意依法承担赔偿责任。

被告永达星田汽销公司辩称：被告姚乐自愿参加公司的试乘试驾活动，并与本公司签订了相关协议，姚乐为交通事故涉诉车辆的实际使用人，公司仅为车辆的所有人，根据侵权责任法的规定，公司在事故中没有过错，不应承担相应的赔偿责任，请求法院驳回原告对本公司的诉讼请求。在事故发生后，其已支付原告的部分医疗费。

被告太平保险上海公司辩称：沪 JA5375 轿车向公司投保了交强险，原告主张的各项赔偿金额过高，对原告主张的误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、住宿费、物损费等有异议。

审判

上海市浦东新区人民法院经审理认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车与非机动车之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车交通事故强制保险的责任限额范围内予以赔偿。损失超出强制保险责任限额的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本起交通事故事实清楚，且交警部门对事故责任作了认定，故原告的合理经济损失，应先由被告太平保险上海公司在交通事故责任强制保险的责任限额内承担赔偿责任；至于超出交强险责任限额损失部分的责任主体，应从肇事车辆的运行支配和运行利益两方面加以判断。被告姚乐、永达星田汽销公司之间构成试乘试驾关系，从肇事车辆的运行支配来看，根据试乘试驾同意书，永达星田汽销公司将车辆交给姚乐试驾期间，姚乐必须服从永达星田汽销公司的一切指示，并按规定的试驾路线行驶。姚乐是车辆的直接操作者，永达星田汽销公司是车辆运行的支配者。从肇事车辆的运行利益来看，永达星田汽销公司从举办试乘试驾活动中推广销售车辆以便获取潜在客户，其商业利益是明显的。姚乐则在试驾中体验相关车辆的操控性能并获得直观感受，亦在此过程中获得了利益。作为商业活动的利益享有者，应承担合理的风险。综上，被告姚乐、永达星田汽销公司共同支配、操控了本案肇事车辆，并获取各自的运行利益，应由两被告共同承担原告超出交强险责任限额损失部分的赔偿责任。判决：一、被告太平财产保险有限公司上海分公司于本判决生效之日起 10 日内赔偿原告任传标 120660 元；二、被告姚乐、上海永达星田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10 日内赔偿原告任传标 62322.73 元；三、驳回原告任传标的其余诉讼请求。

宣判后，永达星田汽销公司不服一审判决，提起上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，本案争议焦点在于上诉人永达星田汽销公司是否应对本起事故造成的损失承担赔偿责任。上诉人称，其在整个试驾过程中尽到了安全保障义务，对本起事故的发生没有过错。二审法院认为，上诉人作为车辆所有人及试驾活动的组织方，于试驾进行前未详尽告知试驾人车辆性能及试驾路线，故可以认定其在预防和减少危险发生的方面存在一定过错。其次，尽管各方当事人对于陪驾人员在试驾过程中所起的作用陈述不一，但二审法院认为，根据上诉人与姚乐所签订的试乘试驾同意书，试驾期间姚乐应服从上诉人的一切指示，现上诉人上诉称，其提供的试驾人员除解答车辆性能、提醒试驾路线外并无操纵驾驶的行为，但其未提供充分证据加以证明，故对其该项主张，二审法院不予采信。此外，上诉人作为试驾活动的利益享有者也应承担相应的风险，对此原审判决书中已详细阐明，二审法院不再赘述。上诉人另称，其与姚乐在试乘试驾同意书中约定，对试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾人负责，二审法院认为，上诉人提供的该格式条款免除了自身责任，排除了对方的主要权利，应认定为无效，且上诉人与姚乐之间对于责任承担的约定亦不能对抗交通事故中的受害人即本案被上诉人任传标。综上，上诉人要求不承担赔偿责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。

法院评论

试乘试驾引发的机动车交通事故案件是近年来机动车交通事故责任纠纷中较为新型且数量呈现上升之势的案件类型，亟待有关各方关注、反思及防范。本案的争议焦点是汽车销售商对于试驾导致的交通事故是否应当承担交强险责任限额之外的赔偿责任。

欲解决此问题，须明确如下几点：

一、试驾者与汽车销售商之间的法律关系

本案被告永达星田汽销公司援引侵权责任法第四十九条辩称，被告姚乐为本起事故涉诉车辆的实际使用人，而其仅为涉诉车辆的所有人，在本起事故中并无过错，故不应承担任何赔偿责任。因此，明确试驾者与汽车销售商之间的法律关系是本案首要解决的问题。事实上，双方进行试乘试驾活动，旨在最终达成汽车销售合同，该活动仅是双方290缔约过程中的一个环节。汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，非系基于汽车销售合同之交付行为，车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。试乘试驾与侵权责任法第四十九条规定情形的区别有以下两点：首先，占有转移之要件认定。租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。

占有是对物有事实上管领之力，即对物得为支配，排除他人的干涉。占有为法律事实，认定占有是否成立需考虑空间与时间因素。空间关系是指人与物在场合上须有一定的结合关系，足以认定该物为某人事实上所管领。时间关系是指人与物在时间上须有相当的继续性，足以认定该物为某人事实上所管领，如其仅具短暂性，不成立占有。就试驾者而言，其与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上管领。然而，汽车销售商对试驾时间、路线等方面往往会做出一定的限制与规定，特别是试驾时间较为短暂，故试驾者与试驾车辆在时间因素上显然缺乏继续性。因此，试驾者对试驾车辆并不构成占有，继而不享有基于占有的使用及收益权。就汽车销售商而言，其通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制。为此，陪驾人因受雇并被指派陪驾可视为汽车销售商之占有辅助人，所以试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。

其次，占有状态的目的性不同。借用、租赁等法律关系产生占有转移的目的是体现标的物的使用价值。而在试乘试驾活动中，试驾者更多的是借助试驾行为来了解该车的性能情况，认识试驾车辆作为待售商品本身的交换价值。

综上，试驾者与汽车销售商之间签订的试乘试驾同意书本质上系双方达成的提供或接受试乘试驾服务的无名合同关系，该试乘试驾活动并不适用侵权责任法第四十九条之规定。

二、试乘试驾协议之效力认定

格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。

其有两个突出特点：一是总是由提供商品或服务的一方当事人预先拟定；二是不与合同对方当事人进行磋商。汽车销售商为控制风险往往与试驾者签订试驾试乘协议，并约定对试驾造成的事故责任由试驾者自行承担。对于此免责条款，存在两种迥然不同的意见。

第一种意见认为，试驾者作为成年公民，具有完全民事行为能力，其在试驾试乘协议上签名确认，且未有证据证明存在胁迫情形，故该协议为试驾者于试驾前的真实意思表示应认定有效。第二种意见认为，汽车销售商所拟定的试乘试驾协议大多刻意回避自身责任，加重了试驾者的责任，系属“霸王条款”，应属无效。

本案采取了第二种意见。永达星田汽销公司与姚乐签订的试乘试驾同意书系该公司拟订的格式合同，该同意书中约定：对试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责。

该条款显然免除了该公司的责任，并排除了试驾者的主要权利。表面上看，消费者在自由意志主导下签署该协议属于对该条款的默认，是对自身权利的放弃，基于对合同自由的尊重，似应认可该协议条款的有效性。然而，对于格式条款，消费者多未注意；或虽知其存在，但因此种条款多为冗长，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意；纵能理解，知悉是对其不利的条款，但又因无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。处于相对弱势地位的试车消费者因急于了解自己心仪车辆的性能情况，一般并不注意协议的具体内容；即使注意到该不合理条款的存在，为了能享受到试车服务亦无他法。因此，此免责条款应认定为无效，且不能对抗交通事故中的受害人，以避免汽车销售商故意逃避于责任之外，同时保护试驾者及第三人之合法权益。

三、汽车销售商之过错及责任承担

被告永达星田汽销公司在本案交通事故中是否存在过错、应否承担赔偿责任，要从以下两个方面予以考量：

首先，审查汽车销售商在试乘试驾活动中有无过错。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。当然，交通事故具有偶发性，其无法预测交通事故的发生与否，也无法控制其他道路参与者的不当行为。但汽车销售商必须尽到基本保障性义务，比如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。永达星田汽销公司并未详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，故在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错。

其次，适当平衡利益与风险。侵权责任法关于机动车交通事故责任主体的认定基本上采纳了运行支配与运行利益两个标准综合判断。运行支配系指具有对机动车有效的或实际的支配力或监管力；运行利益系指具有对机动车运行所生之利益和费用的分配力。

如前所述，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益。此外，依据罗马法“获得利益的人负担危险”这一法谚理念，汽车销售商理应对试驾活动承担相应的风险。否则将应负之责任全额转嫁于消费者，其独享商业利益，有失公平。同时，试驾者姚乐直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，在一定程度上是车辆的支配者及运行利益享有者。在利益与风险之间寻求平衡点，判决永达星田汽销公司与试驾者共同对外承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更为符合法理及立法旨意。

四、汽车销售商与试驾者共同责任之性质认定

本案汽车销售商与试驾者对受害人损失均存在过错，应对受害人在交强险责任限额之外的损失部分承担共同赔偿责任。那么，该共同赔偿责任是连带责任还是按份责任，似有进一步区分的必要。

首先，判断责任的承担主体在二人以上是否构成共同侵权。侵权责任法在划分多数人侵权类型方面进行了立法重构，确立以有无意思联络为划分标准。有意思联络的数人侵权系狭义的共同侵权，立法课以其连带责任。其最本质的特征是要求数行为人主观上292具有意思共同。意思共同包括：（1）共同故意，即数行为人对侵害他人合法权益的行为在主观上有共谋；（2）共同过失，即数行为人对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避的自信。共同的意思将数行为人的加害行为结合为一个整体，每个行为人都对与共同意思相关的行为所造成的损失承担连带责任。本案汽车销售商与试驾者对本起交通事故的发生并无共谋，可排除共同故意的认定，交通事故具有偶然性且发生于一瞬间，正常驾驶对交通事故及损失的发生无法预见，只有在进行飙车等危险性较大的行为时才能够提前预见。

本案试驾者拥有驾照已具备基本的驾驶技能与水平，且属于正常驾驶不存在飙车等危险性行为，汽车销售商指派的陪驾人陪驾不等同于驾校教练指导，故汽车销售商的过失主要在于试驾前未详细告知涉案车辆性能及试驾路线等，试驾者的过失在于未能在驾驶过程中尽到审慎注意义务，两者也不宜认定为共同过失。因此，本案汽车销售商与试驾者之间不具备意思联络，不构成共同侵权而承担连带责任。

其次，判断是否构成无意思联络的数人侵权类型。无意思联络数人侵权有三种基本类型：共同危险行为及并发侵权行为（等价因果关系类型）与竞合侵权行为（累积因果关系类型）。共同危险行为及并发侵权行为所承担的是连带责任，竞合侵权行为承担的是按份责任。与本案情况较为接近的类型应是竞合侵权行为，然其构成要件之一为侵权人分别实施侵权行为，且均为作为行为。本案汽车销售商在确保基本保障性义务履行方面存在一定过错，性质上属于不作为行为，因此不满足此侵权类型的构成要件。据此，本案亦不属于侵权责任法规定的无意思联络数人侵权类型。

再次，探究侵权责任法在归责上的立法态度。侵权责任法在连带责任的适用范围上采取谨慎的态度，以限制连带责任的过度适用。司法实践在认定当事人是否承担连带责任时亦应慎重，须以法律有明文规定或当事人之间有明确约定为前提，不能仅考虑连带责任对被侵权人的保护力度较强而任意适用，以免过于加重责任人的负担。

综上分析，汽车销售商与试驾者的共同责任确定为按份责任较为合理，至于汽车销售商与试驾者各自承担的责任大小，应当考虑过错以及原因力与损害后果的关系综合判断，双方可根据各自过错程度等情形另案处理。