民事审判实务中的若干问题（交通事故部分）一

梁慧星

本文系根据民法学家梁慧星分别于2012年10月19日在阿坝州中级人民法院、2012年10月22日在成都中级人民法院、2013年3月18日下午在四川省眉山市青神县人民法院所作的三场讲座讲义整理而成，本网车祸索赔律师就梁老师三场讲授中关于交通事故以及保险理赔有关的部分内容整理如下：

问题：在肇事者醉驾和无证驾驶情形下，保险公司是否应当在交强险范围内赔付？

梁老师：肯定要在交强险范围内赔付。因为设立交强险的立法目的,是使交通事故的受害人能够获得充分赔偿,而不考虑驾驶人方面的问题。只要属于交通事故造成损害，就属于交强险的赔付范围,立法目的就是使受害人能够得到赔付。无证驾驶、醉驾造成交通事故致人损害，当然应由交强险保险公司在交强险责任限额范围内予以赔付。但在保险公司对受害人赔付之后，有权对造成交通事故的无照驾驶、醉酒驾驶的责任人追偿。

最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释（法释〔2012〕19号)对此已有明确解释,其第18条规定："有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（1）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（2）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（3）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。"

顺便谈谈交通事故受害人对于保险公司的"直接请求权"，根据此项"直接请求权"，受害人可以起诉保险公司，直接请求保险公司支付赔偿金,当然也可以同时起诉加害人和保险公司。但按照过去的民法原理，保险是保险，侵权是侵权，是不同的法律关系。改革开放初期，法院审理交通事故损害赔偿案件，并不将保险公司列为被告，法庭只是审理交通事故损害赔偿的侵权责任案件。须待法院作出被告（机动车所有人）承担损害赔偿责任的判决之后，保险公司才按照法院判决向受害人支付保险金。受害人不能直接起诉保险公司，不能将保险公司列为共同被告，因为保险公司不是加害人，与受害人没有法律关系。保险公司是根据保险合同承担保险金赔付的责任，保险合同的当事人是保险公司和被告。为了保护受害人，后来的立法不再拘泥于原来的理论，认可了受害人的直接请求权，受害人可以直接请求保险公司支付保险金，可以保险公司作为共同被告。保险虽然是投保人和保险公司之间的合同关系，但交通事故的受害人是此类保险的受益人，我们的法律规定受害人可以直接请求保险公司赔偿保险金，认可受害人的直接请求权，在侵权责任案件的审理中一并解决加害人的侵权责任和保险公司的保险金赔付问题，简化了程序，方便了受害人，且与第三者责任保险之目的并不违背。国务院交强险条例第31条明确规定："保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。"其法理依据，即是受害人的直接请求权。

因为立法承认了第三者责任保险受害人对保险公司的直接请求权，所以人民法院审理交通事故损害赔偿案件，可以将保险公司列为共同被告。但裁判实践中关于将保险公司列为共同被告的具体处理方法，又因该第三者责任保险之属于强制保险或者商业保险而有区别：如果属于强制保险（交强险），人民法院可无须当事人请求，而依职权将承保交强险的保险公司列为共同被告；如果属于第三者责任商业保险，人民法院须依据当事人（受害人或者被保险人）的请求，才能将该商业保险的保险公司列为共同被告。

请特别注意最高人民法院关于交通事故损害赔偿的司法解释（法释〔2012〕19号)第25条："人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。""当事人请求将承保商业第三者责任险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。"依据此项司法解释，如果属于强制保险（交强险），因当事人未请求而人民法院未（依职权）将保险公司列为共同被告，或者属于商业保险，因当事人未请求而人民法院（依职权）将保险公司列为共同被告，均应被视为"程序错误"。

问题：两个以上的责任者承担连带责任后，连带责任者之间是否可以就责任划分再单独提起诉讼？

梁老师：本问讲的是共同侵权行为人的连带责任的承担问题。我先介绍共同侵权行为，规定在侵权责任法第8条、11条。共同侵权行为在原来的民法通则上，只是一个条文，即130条，该条规定共同侵权行为人承担连带责任，但没有规定构成共同侵权的条件。按照过去的教科书，共同侵权行为，行为人之间要有"意思联络"。行为人之间没有"意思联络"，就不构成共同侵权，就不能判决连带责任。所谓"意思联络"，是指行为人之间有共谋、有串通、有商量。有意思联络，构成共同侵权，判连带责任；没有意思联络，不构成共同侵权，只能判按份责任。这是早期的侵权理论，不符合现代社会的要求。

例如，陕西一辆载重卡车，开到我们这里（马尔康）与本地一辆车碰撞，导致路边的行人受伤害，无论车主或者驾驶人都互不认识，不可能有所谓意思联络，如果不认定为共同侵权，就不能判连带责任，只能判按份责任，受害人就面临不能得到充分赔偿的问题。很可能一个车主有钱，一个车主没钱，有钱能够承担责任份额，没钱的不能承担责任份额，其结果当然是对受害人不利。为了保护受害人，使受害人能够获得充分赔偿，就需要放宽共同侵权的构成要件，不能死抠意思联络。最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的司法解释，参考发达国家和地区的裁判经验，把共同侵权区分为两类，一类是共同故意和共同过失的共同侵权，称为主观共同侵权，亦即有意思联络的共同侵权；另一类是没有共同故意和过失，分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害的共同侵权，称为客观共同侵权，即没有意思联络的共同侵权。

侵权责任法，肯定了最高人民法院将共同侵权区分为两类的解释立场，肯定了我们自己的裁判实践经验，共同故意和共同过失的共同侵权规定在第8条，没有共同故意和共同过失的共同侵权规定在第11条。第8条条文用"共同实施"一语，表明行为人之间有意思联络，即最高人民法院所说"有共同故意或者共同过失"。第11条规定二人以上"分别实施"，表明行为人之间没有意思联络、没有共同故意或者共同过失，条文没有用"直接结合"，因为究竟是"直接结合"还是"间接结合"难于判断。于是，第11条用"分别实施"、"造成同一损害"、"每一个加害行为都足以造成全部损害"，作为认定客观共同侵权的三项条件。

第11条客观共同侵权，"分别实施"、"造成同一损害"这两个条件好判断，第三个条件"每一个行为都足以造成全部损坏"如何判断、如何掌握？什么叫"每一个行为都足以造成全部损害"？奚晓明副院长负责编印的侵权责任法释义，特别谈到要采取"排除法"，在查明造成同一损害的两个行为之后，假定"排除"其中的一个行为，再看是否仍然可能发生本案的损害？仍然可能发生损害的，就是每一个行为都足以造成全部损害，就应当适用第11条关于客观共同侵权的规定，判连带责任；排除其中一个行为后，就不可能发生损害的，表明不是每一个行为都足以造成全部损害，就不能适用第11条关于客观共同侵权的规定，不能判连带责任，而应当适用第12条关于"原因竞合"的规定，判决按份责任。

简单概括一下，侵权责任法除第8条、第11条规定共同侵权外，第9条规定教唆和帮助也是共同侵权，第10条规定共同危险行为属于准共同侵权，都是连带责任。第12条原因竞合是按份责任。现在回到关于连带责任者之间的责任承担问题。

所谓连带责任，也属于连带债务，本应适用民法通则第87条关于连带债务的规则。民法通则第87条规定：负有连带债务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，履行了全部债务的债务人，有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的债务份额。考虑到民法通则第87条的规定太简单，因此侵权责任法特设第13、14条规定连带责任人如何承担责任的规则。

第13条规定："法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。"请特别要注意，理解第13条规定，切忌死抠文字，应当理解为："经法院审理查明"，属于法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。不是受害人"自己认为"。

属于共同侵权行为的案件，假设被侵权人仅起诉某一位共同侵权人，而法庭认为其他侵权责任人不到庭参与诉讼，可能难于查清案情，这种情形，法庭应当予以释明，告知原告追加其他侵权人为共同被告，否则可能难于查清案件事实。经法庭释明，原告通常会同意增列其他侵权人为共同被告。假设经法庭释明，原告仍不同意追加，法庭可分别情况处理：其一，虽未增列被告，仍然能够查清案情，应认为原告放弃对其他共同侵权人的请求，即免除其他共同侵权人应负担的责任份额，法庭仅判决被告承担自己应负担的责任份额；其二，如因原告不同意追加，最终难以查清案情（如被告是否加害人、是否存在因果关系等），则应认定原告诉讼请求不成立，判决驳回且请求。

第14条规定共同侵权人各自承担责任份额的确定。但应注意，即使被侵权人将全部侵权人起诉至法院，法庭审理后认为构成共同侵权行为，共同侵权人应承担连带责任，法庭也仅判决全体共同侵权人承担连带责任，而无须在判决书中确定连带责任人各自应负担的责任份额。因为确定共同侵权人之间的责任份额，非本案诉讼标的。

一般情形，应在其中一人承担全部赔偿责任后，依据第14条第2款的规定向其他共同侵权人行使追偿权，另案向法院提起追偿权行使之诉时，法庭才必须确定共同侵权人（连带责任人）各自的责任份额。例外情形，如前所述，受害人起诉个别共同侵权人，经法庭释明后仍拒绝增列其他共同侵权人为被告时，视为放弃对其他共同侵权人的请求权，如果能够查清案情,则法庭在查清案情之后，须先确定共同侵权人之间的责任份额，据以判决被告仅承担自己的责任份额。

总之，对问题4的回答是肯定的。两个共同侵权人作为本案共同被告，法庭只判决两个被告承担连带责任。在原告让其中一个被告承担全部责任之后，承担全部责任的责任人当然有权依据第14条第2款的规定，另案对其他责任人行使追偿权。但这不是侵权责任之诉，而是一个连带责任的诉讼，法庭应按照第14条第1款规定的原则确定责任份额。

问题：河上游一电站修建时对河道做了修改，下游一路桥公司在河边修公路（已向保险公司投保），洪水季节，导致下游路桥公司受损60万元。路桥公司向法院起诉保险公司及电站，法院审理中，三方达成协议，保险公司承担20万，电站承担40万，保险公司在调解协议中未明确主张代位权。结案后，保险公司另行向电站主张代位权，要求根据保险法规定电站应当赔偿其代赔的20万元，是否应得到支持？

梁老师：路桥公司起诉保险公司是根据保险合同，起诉电站是根据侵权责任法，请求权基础是不同的，属于两个不同案件。为了方便案件解决和受害人保护,法院一并审理。但两个被告不是共同侵权人,不承担连带责任。审理中原告和两个被告达成调解协议结案。按照该调解协议，保险公司赔偿原告（被保险人）20万元，侵权人电站赔偿原告（受害人）40万元。

按照保险法第60条的规定，"因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。"假设本案的情况是，保险公司主动依据保险合同或者执行法院判决向被保险人路桥公司赔偿了保险金，然后向法院起诉侵权人电站，代位行使被保险人路桥公司对侵权人电站的请求权，法庭当然要支持保险公司的追偿权。但是，现在的情况有所不同，保险公司并不是依据保险合同向被保险人赔偿保险金，而是履行保险公司、侵权人、被保险人三方在法庭主持之下达成的调解协议约定的赔偿义务。保险公司在履行调解协议约定的赔偿义务之后，再根据保险法的规定向侵权人行使追偿权，法庭是否应予支持？关键在如何理解调解协议。

所谓调解协议，是在法庭或者人民调解员主持之下，双方（或多方）当事人平等协商达成的协议，称为和解合同。因合同法分则未设具体规定，属于无名合同。按照合同法第124条的规定，和解合同应当适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。本案调解协议，是在法庭主持之下原被告三方达成的和解合同，区别于当事人自己达成的和解合同。民诉法第97条规定，调解达成协议，应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。但法庭主持达成的调解协议，与当事人自己达成的和解协议，没有本质区别，都属于和解合同，即消灭此前当事人之间存在的债权债务的合同。因此，调解协议一旦生效，保险公司与路桥公司之间的保险合同关系、路桥公司与电站之间的侵权责任关系同时归于消灭，而由调解协议上约定的债权债务关系（保险公司赔偿路桥公司20万元、电站赔偿路桥公司40万元）取而代之。

因此，保险公司向路桥公司赔偿20万元的根据不是保险合同而是调解协议，保险公司依据保险合同享有的代位权，已经在调解协议生效之时，与保险合同一并消灭。提问中说到，保险公司在达成调解协议时没有主张追偿权，因为，假如保险公司要坚持行使追偿权，就不可能达成调解协议。应当肯定，保险公司履行调解协议上的赔偿义务之后，另行起诉行使所谓追偿权没有法律根据，法院应当裁定驳回起诉，或者判决驳回其请求。

现在回过头来，谈谈本案的受理。路桥公司起诉保险公司，依据的是保险法，属于（保险）合同纠纷案件。路桥公司起诉电站，依据的是侵权责任法，属于侵权责任案件。法院为了方便当事人，同时受理，一并进行调解，当然是可以的。经法庭主持调解，达成调解协议，一并解决两个案件，如提问所述，并没有什么不妥。但是，如经法庭调解不能达成调解协议（例如保险公司坚持代位追偿），法庭将如何判决？

法庭的选择是，或者依据侵权责任法支持受害人的请求，判决被告电站向受害人路桥公司支付60万元赔偿金，或者依据保险法支持被保险人的请求，判决被告保险公司向被保险人路桥公司赔偿保险金。无论如何，不能判决被告电站向原告支付40万元赔偿金、被告保险公司向原告支付20万元保险金。理由很简单，这是两个不同性质的案件，侵权人电站和保险公司不构成连带责任关系，不构成共同被告，不能作为一个案件审理和判决。

我的建议是，对于原告同时起诉保险公司和侵权人的案件，应当予以释明，告知原告是两个不同案件，要求原告选择先诉保险公司或者先诉侵权人。按照社会生活经验，原告在了解法律规定、理解分开起诉不会损及自己的合法权益之后，将会作出先诉保险公司或者先诉侵权人的选择。假如仍然拒绝选择、坚持将保险公司和侵权人作为共同被告起诉的，则应裁定驳回起诉。

问题：侵权事实存在，但造成的损失大小无法或难以确定，是否应驳回原告诉请？

梁老师：按照侵权法的原理，有加害行为，有损害后果，加害行为和损害后果间有因果关系，三个条件具备构成侵权责任。按照过去的理论，应当由原告向法庭证明损害后果的存在及其数额，原告不能证明的，法庭应当判决其败诉。但这种僵化的、死抠概念的理论已经过时。现代民法和民事裁判理论，承认社会生活的复杂性，以实现实质正义，即恢复当事人之间利益关系的大体平衡为目标，遇被告加害行为造成原告损害而损害结果难于计算的情形，不允许法庭驳回原告请求。理由是，已经符合侵权责任构成要件，仅仅因为损害结果难于计算就予以驳回，对原告不公，且背离裁判的目的。侵权责任法，为贯彻保护民事主体合法权益之立法目的，针对各种不同损害情形，明确规定了计算损害（损失）的计算方法（标准）。换言之，遇原告难于计算损害（损失）数额情形，法庭应当根据法律规定的计算方法（标准）计算损害数额，进而确定损害赔偿金额。

问题：下面介绍侵权责任法规定的各种计算方法（标准）。

侵权责任法第16条规定人身损害的赔偿项目。侵权责任法第16条关于人身伤害的赔偿项目的规定，其立法基础是最高人民法院人身损害赔偿司法解释（2003年）的第17条，但删掉了两个赔偿项目：一个是营养费，另一个是被扶养人生活费。

先说营养费。侵权责任法第16条没有规定营养费，但它有一个"为康复支出的合理费用"，这个为康复支出的合理费用就包括了营养费。如果某个案件中需要判一笔营养费，就可以将这笔营养费计入康复支出的合理费用。所以，条文没有规定营养费，法庭仍然可以判营养费，只是作为康复支出的合理费用的一种。

再谈侵权责任法为什么不规定被抚养人生活费？这涉及到对侵权责任法第16条规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的理解。最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的司法解释，对残疾赔偿金和死亡赔偿金做了定性，即残疾赔偿金和死亡赔偿金，性质上属于精神损害赔偿。其第9条规定，精神损害赔偿包括：第一，造成残疾的为残疾赔偿金，第二，造成死亡的为死亡赔偿金，第三，造成其他损害的为精神抚慰金金。紧接着2003年关于人身损害赔偿的司法解释，对死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准。规定计算标准，当然有方便操作的优点，但却产生了另一个问题。按照民法理论，人的精神没有市场价格，人格、精神、痛苦、恐惧都是无形的，是无可计量的，没有市场价格的，应当由法官结合个案自由裁量。既然2003年的司法解释为死亡赔偿金和残疾赔偿金规定了计算标准，那么死亡赔偿金和残疾赔偿金还是精神损害赔偿吗？

请同志们注意，在发达国家和地区，法庭审理人身伤害案件，除了由法庭自由裁量判决一笔数额较小的精神损害赔偿（抚慰金、慰谢金）外，还有一个更为重要且通常金额较大的赔偿项目，叫逸失利益赔偿。法庭判决逸失利益赔偿有明确的计算标准，即依据死亡之时的年龄，工资收入水平，可能生存多少年，多少年退休等等计算出一个总金额，再减去税费和生活费用，就作为逸失利益判给死者遗属。残疾情形也是同样的算法，依据受伤致残的年龄、受伤前的工资收入水平、残疾程度等等。特别要注意，我们2003年的人身损害赔偿司法解释，所规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准，正好是发达国家和地区的逸失利益计算标准。

司法解释为残疾赔偿金和死亡赔偿金规定计算标准，这一点有特别重大的意义。这就是，我们的侵权责任法规定的死亡赔偿金或者残疾赔偿金，兼有精神损害赔偿和逸失利益赔偿的性质和功能。我们的法院审理人身损害赔偿案件，法庭只判决死亡赔偿金或者残疾赔偿金一个赔偿项目，就相当于发达国家和地区的法院判决两个赔偿项目，我们的侵权责任法把他们的逸失利益赔偿和精神损害赔偿两个赔偿项目合为一个赔偿项目了。因而使法庭操作简便了。

侵权责任法为什么不规定被扶养人生活费？因为侵权责任法规定的死亡（残疾）赔偿金，虽说是精神损害赔偿，却采用了发达国家和地区计算逸失利益赔偿的方法，把人家的两个赔偿项目合二为一了，既然受害人因死亡或者残疾所逸失（失去）的利益都赔偿了，且这样一笔赔偿金，绝不仅仅是对死者遗属或者残疾者本人进行抚慰，当然可以用来赡养其年迈的父母、抚养未成年的子女，因此没有必要再判被抚养人生活费。正是基于这一理由，侵权责任法第16条删去被扶养人生活费这一赔偿项目。

现在的问题是，最高人民法院关于执行侵权责任法的通知说，可以将被扶养人生活费计入死亡（残疾）赔偿金，这就造成了混淆。并且，不符合立法本意。最高人民法院通知的该项内容，属于司法解释性质，司法解释与立法不一致的，应当以立法为准。因此，人民法院裁判侵权责任案件，凡是判了死亡赔偿金或者残疾赔偿金的，都不能再判被抚养人生活费。

请注意，侵权责任法第17条特别规定，同一侵权行为造成多人死亡的案件，如矿难、空难、火车事故、汽车事故等，法庭可以确定相同数额的死亡赔偿金。这样规定体现了公平原则，也方便法庭计算，回避了逐一计算的困难。

侵权责任法第20条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的案件，如受害人的损失难于计算，可以按照侵权人获得的利益赔偿，亦即以侵权人获得利益作为受害人的损失。侵害他人人身权益造成财产损失，受害人往往难于证明财产损失的数额。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件，并没有因为原告不能证明财产损失数额就驳回其请求，而是采用了将被告所获得利益作为受害人遭受的财产损失的办法，判决被告支付80万元赔偿金。侵权责任法第20条将此项实践做法上升为法律条文，具有重大意义。

侵权责任法第19条，规定侵害他人财产权益的案件，计算财产损失的方法，可以按照损失发生时的市场价格计算，也可以采用其他方式计算。此所谓其他方式，包括由当事人双方协商确定一个损失金额，或者委托有资质的机构鉴定或者评估，协商不成且不适于委托鉴定或者评估的，应由法庭确定一个自己认为比较公平合理的金额。

有的特殊财产不好计算损失，例如古董，我们不能因为难以计算就驳回。如果认可原告宣称的价值也可能不公正。法庭应当确定一个公平合理的赔偿金额，让受害人和加害人的利害关系达到一个比较合理的平衡?请注意侵权责任法第26条过失相抵规则："被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任"，来源于民法通则第131条条，人民法院在审理侵权责任案件中，常用这个条文以实现当事人之间的公平。如果"受害人对损害的发生也有过错"，法庭可以减少侵权人的责任。

损失难以计算时，原告会说难以计算吗？原告方不会说难以计算，会要求一个天价，被告方会说难以计算吗？被告方会说没有损害。过失相抵规则，本意就是给法院一个平衡当事人利益关系的法律手段。既然是损失数额难以计算，当然就不能按照原告要求的金额，也不能让被告逃脱责任，显然太高的赔偿金额当然不能支持，法庭可以根据社会生活经验或者委托评估确定一个损失金额，如果仍然太高、不公平，则依据过失相抵规则予以减轻，最终判决一个法庭自己认为比较公平合理的赔偿金额。