《民法典》总则编释论之民事责任:第181条【正当防卫与防卫过当】

交通事故律师 2022年7月24日评论字数 2394阅读7分58秒阅读模式

《民法典》第一百八十一条【正当防卫与防卫过当】

第一百八十一条 【正当防卫与防卫过当】因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。

本条来源

《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。”

立法演变《中华人民共和国民法总则(草案一次审议稿)》第一百六十二条在《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条的基础上,明晰了防卫过当造成的不应有损害,由“正当防卫人”承担相应的责任。

在此修改的基础上,《中华人民共和国民法总则(草案二次审议稿)》第一百七十六条作出了文字表述的变动,将《中华人民共和国民法总则(草案一次审议稿)》第一百六十二条中的“承担相应的责任”改为“承担适当的民事责任”。此后无变化。

条文释义

本条是对正当防卫与防卫过当进行的规定。

正当防卫是指为了使本人、他人的人身、财产或者其他民事权益免受正在进行的不法侵害,而对不法行为人本人采取的防卫措施。正当防卫是公民正对不正进行私力救济的手段,属于一般的免责事由。

构成正当防卫需要以下几个要件:第一,必须要有侵害行为。侵害是指对某种合法权益的状态进行积极的干涉。因此,对一个不履行其债务的债务人,是不能行使正当防卫的。[16]即实施正当防卫的前提是侵害行为必须是积极地对权利人本人或者他人的现实权益造成侵害,不包括消极不作为的形式。侵害行为只要在外形上具备侵害他人权益的可能性即可,并非必须在客观上构成民法上的侵权行为。[17]原因在于,侵害行为是否构成侵权行为,需要主观要件,如果要求正当防卫人作此判断,不仅实践中难以实现,而且也会导致正当防卫的制度的目的落空。[18]如果没有侵害行为,行为人误以为存在侵害行为而实施防卫行为的,属于“假想防卫”,造成损害的,行为人应当承担相应的民事责任。

第二,侵害行为必须具有不法性。所谓的不法性是指行为人实施的行为是法律明确禁止的,因此对于正当防卫行为是不得主张正当防卫的,对于合法执行职务的行为也不能主张正当防卫。

第三,正当防卫应当具备适时性,即在不法侵害行为已经发生正在进行并且尚未结束的情形下,才能适用正当防卫。不适时的“事前防卫”和“事后防卫”均构成侵权,不能作为免责事由,“防卫”人仍需承担相应的民事责任。

第四,正当防卫行为必须针对不法侵害者本人实施,既可以对本人的人身也可以对侵害者本人的财物施与防卫行为,但不得对侵害者之外的任意第三人实施防卫行为。

第五,正当防卫行为应当具有适度性,即不能明显超过必要限度。采取防卫的手段和强度要适当,不能超过界限。即如果有能取得效果,而且“较轻”的手段,那么选择较严重的手段就是“非必须”的。[19]但是在具体的防卫中需要采取什么样的防卫手段,这需要根据具体的客观情况来决定,而不是根据受侵害者自己认为的情况来决定。[20]禁止权利滥用,防卫者所实施的防卫行为的强度应当与其保护的权益大小相适应,禁止滥用正当防卫的行为。在德国有一个着名案例:一个身体瘫痪的老人坐在他的园子里,邻居家的小孩进入园子里偷摘樱桃。这位老人当然不能举枪向孩子们射击,而必须牺牲他的樱桃。[21]正当防卫超越了必要的界限就构成了防卫过当,对侵权人造成不应有损害的,正当防卫人应当就“不应有”的损害范围承担相应的民事责任。对于正当防卫行为造成侵权者之外的第三人权利受损的,应当适用紧急避险由引起险情的侵权者承担民事责任。[22]法条关联◆《刑法》

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

◆《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》

第七条 根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定,具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因申请人申请保全有错误造成损害的;(二)因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的;(三)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;(四)属于民事诉讼法第二百一十条规定情形的;(五)被保全人、被执行人,或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;(六)因不可抗力造成损害后果的;(七)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。

案例评议

秦某某与谢某生命权、健康权、身体权纠纷上诉案[23]◆裁判规则本案的争议焦点为谢某是否构成正当防卫。

正当防卫应当具有保护合法权益的目的性,而故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等因不具有保护合法权益的目的性,均不构成正当防卫。本案中,谢某与秦某某因琐事发生纠纷,双方互有动手,且在双方家人劝解平息后,由于谢某喊话,致双方再次发生纠纷。且再次纠纷时,谢某在秦某某提着削皮刀冲向自己时,没有选择躲避,而是往边上一让然后右手猛打秦某某的头部,致秦某某倒地受伤,谢某的该行为不属正当防卫。

◆评议

正当防卫是指为了使本人或者他人的人身、财产和其他民事权益免受正在进行的不法侵害,而对不法行为人本人采取的制止不法侵害的行为。在主观上防卫人必须具有保护本人或者他人民事权益的合法目的,因而出于故意侵害、防卫挑拨,以及相互斗殴目的实施的行为都不属于正当防卫。客观上面对正在发生的不法侵害,防卫人针对不法侵害人实施的防卫行为不得超过必要的限度,防卫人实施的防卫行为应当具备必要性与紧迫性,如果面对不法侵害,防卫人完全可以采取其他途径避免损害的发生的,此时不得实施防卫行为。

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