最高人民法院明确：如已达到退休年龄的受害人在其劳动能力范围内有正式工作或单位的，应当根据其实际收入减少情况支持误工费损失！

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）

第七条　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

典型案例

吴某周诉董某营、董某松、人保某营业部意外伤害保险合同纠纷案

——交通事故受害人已达法定退休年龄，是否支持其索要误工费的请求？

【裁判要旨】

在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动、是否因受伤而导致收人减少这一事实。然后根据相关法律规定，误工费是原告收入减少的直接损失，若原告在其劳动能力范围内有正式工作或单位，应根据其实际收人减少情况，支持原告的误工费损失。

基本案情

2012年2月12日下午4时许，被告董某营驾驶车辆所有人为董某松的京PS7xx7号轿车在项城市朱滩至范集公路范集粮管所处将在该段骑电动三轮车回家的原告吴某周撞伤，交警部门认定:认定被告董某营负主要责任，原告负次要责任。事故发生后，原告被送往医院住院治疗，原告治疗终结后经司法技术鉴定其身体受损程度构成十级伤残。被告董某松的京PS7xx7号车在被告人保某营业部投保了机动车交强险，事故发
生时保险合同尚在有效期内。原告吴某周于2010年9月28日受雇于项城市园艺科技开发公司看大门，每月
工资1000元。为此，原告诉请三被告赔偿治疗费8852.89元 误工费4000元 护理费21000
元 住院伙食补助费2190元 营养费1800元、交通费2261.5元鉴定费700
元、残疾赔偿金23653.24元 气垫床700元 电动车损失费2680元 精神损
害抚慰金1万元，共计7783674元，由被告承担诉讼费用。

法院裁判

法院认为:公民的生命健康权受法律保护，原 被告对本事故发生的事实客观存在及公安机关对事故处理的责任认定没有异议。原告因事故致其身心受到损害应

当获得赔偿。被告董某营、董某松要求原告返还先期垫付给原告的治疗费用1600元一并处理符合相关法律规定，应予采信。

本案的争议焦点在于原告已达法定退休年龄，是否支持其索要误工费的请求。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内(即误工时间)，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。实践中，对已达法定退休年龄的人员要求赔偿误工费的诉讼请求是否应当支持，存在两种观点:一种观点是原告已达到国家法定退休年龄，视为已丧失劳动能力，不应产生误工损失，故对原告主张的误工费不予支持;另一种观点是原告虽达到国家法定退休年龄，但不等于其已完全丧失劳动能力。根据相关法律规定，误工费是原告收人减少的直接损失，若原告在其劳动能力范围内有正式工作或单位，应根据其实际收人减少的情况，支持原告的误工费损失。

首先，根据 2003 年《人身损害赔偿解释》第二十条规定，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件应该。是受害人必须有劳动能力且造成了收人损失。再者，劳动能力与年龄没有绝对必然的联系，超过退休年龄并不意味着必然丧失劳动能力，实践中，大量已达退休年龄的人员继续劳动并获得劳动报酬也是一个不争的事实,对此,法律并不禁止。在法律规定中，亦未排除超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定。

综上，在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动、是否因受伤而导致收人减少这一事实。本案中，原告吴某周虽然已超过法律规定的退休年龄，但并未丧失劳动能力，在项城市园艺科技开发公司担任门卫，每月工资 1000 元，因其受伤，四个月内无法继续从事门卫工作，自然也无法得到相应的酬劳，实际利益遭受损失。因此，其索要治疗和休养期间误工费的诉讼请求应当获得法院支持。