侵权责任法救济功能的立法体现—王利明

侵权责任法救济功能的立法体现

王利明 中国人民大学教授、中国民法学研究会会长

徐阳光 中国人民大学法学院讲师

内容提要: 2010年9月26日晚,中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学党委副书记兼副校长、法学院博士生导师王利明教授应邀做客独墅湖畔人大法学论坛,在国际学院(苏州研究院)修远楼225教室做了题为“侵权责任法的救济功能”的精彩演讲。王老师的讲座内容分为两大部分:一是为何要强化侵权法的救济功能;二是侵权法的主要制度及其体现的救济功能。王老师在讲座中特别强调,现代侵权法是以受害人为中心构建起来的。法律尤其是民法不能仅仅关注逻辑上的满足,更应的体现对人和个体的关爱,体现了民法学者的人文情怀。王老师认为,在侵权法的救济和预防两大功能上来看,救济功能是侵权法的首要功能。原因在于:第一,符合现代法治的内在需要。第二,关爱弱者,突出对受害人保护的需要。第三,从法律的分工来看,侵权法主要是救济法。第四,符合我国责任保险和社会救助制度的不发达的现实需要。王老师列举了侵权责任法中的八项制度规定,来说明侵权责任法的救济功能。包括:(1)保障权益范围上具有宽泛性,体现了救济的需要和中国特色。(2)侵权责任法第17条关于死亡赔偿金的确定标准,修改了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定。(3)监护人的责任问题。(4)产品责任中损害概念的扩张。(5)侵权责任法对发展风险抗辩的限制。(6)环境污染中“损害”概念的扩张和违法性要件的否认。(7)交通事故中的多元化救济机制。(8)高度危险活动责任向严格责任的回归。 在提问互动环节,同学们结合侵权法的规定以及自己的学习体会,纷纷向王老师请教问题,王老师均一一耐心回答。最后,杨晓青教授对王利明教授的讲座进行了精彩的点评。杨老师认为,侵权责任法以救济功能作为最主要的功能,这涉及到了人民群众的切身利益,也体现了我国保护人权立法思想,这说明民法和宪法是内在统一的。其次,责任人的范围超过了行为人的范围,这说明民事责任的社会性在不断地扩大,强调了侵权的社会责任,说明我国立法严格责任的趋势。对于社会救助基金这一制度的引入,给我们提出了侵权责任法的研究要与社会保障法的研究齐头并进的要求。论坛在同学们热烈的掌声中圆满结束。同学们纷纷表示,讲座内容丰富,生动活泼,王老师的观点以及引用的经典案例,都值得在课后进行认真的学习和研究,感谢王老师在繁忙的工作中抽出宝贵的时间为同学们做报告,一定会认真学习,刻苦专研,不辜负老师们对在苏学生的关心与期待。(法律研习社供稿)

 

上次我们在一起谈论了侵权责任法的归责原则,这次我主要和大家讨论侵权责任法的救济功能。首先,我想谈为什么要把侵权责任法的救济功能作为侵权法的主要功能?原因是什么?然后,我再给大家介绍一下侵权法救济功能在侵权责任法中的具体体现。

一、侵权法的救济功能

大家都知道侵权法有两大功能:第一是救济;第二是预防。所谓救济,也称为补偿的功能,或者填补损害的功能,是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。侵权责任法的救济功能是侵权法的首要功能,正是因为侵权法的救济功能是它的首要功能,所以有时候我们也称侵权法为救济法。那么为什么我们要把救济功能作为侵权法的首要功能,从而称侵权法为救济法呢?有以下几个方面的原因:

第一,这是充分全面地保障私权的需要。

什么是法治,法治这个概念,每个人都有不同的解释,而且在学术上也有不同的定义。但是我个人理解法治这个概念可以用八个字来概括:就是“保障私权,规范公权”。我觉得保障私权是规范公权的基础和前提。因为只有充分的保障私权我们才能为公权的行使界定明确的范围。因为私权本身就是公权行使的边界,所以说它界定了公权行使的准确的范围。充分地保障私权也奠定了法治建设的基础。那么保障私权和救济功能的关系是什么?我认为从民法的角度来看,保障私权就是为受害人提供充分的救济。因为我们讲的救济就是指在权利遭受侵害以后,要通过民事责任的承担方式来使这个遭受侵害的权利得到修复,使受害人遭受侵害的状态得到恢复。所以从这个意义上来讲,对权利的保障是不是充分很大程度上就是要看这个救济是不是充分。所以对受害人救济越充分,对权利的保障也就越充分。在对私权进行保护的过程中,侵权法尤其要把生命健康权的保护放在最优越的位置。可以这么说,侵权法自始至终都确定了生命健康权优越的这个规则。也就是说,人身权特别是生命健康权在与财产权发生冲突的情况下,生命健康权应当受到优先保护,这可以说是民法发展的一个重要的趋向。这样的一种趋势在侵权责任法中得到了充分的反应。所以我们许多的侵权法制度和规则的设计都是基于对人身权益的优先保护而产生的。大家可以看到侵权法中有不少规则,都明确地限定只有在受害人遭受人身权益损害的情况下才能适用这个规则,比如说关于教育机构的责任,学校要对在校的学生,主要是在校的中小学生在遭受侵害的情况下,学校要承担责任。但这个责任的构成要件,侵权法作了一个个限定,即限于人身损害。这就是说这个规则只保护受害人的生命健康权。如果在校学生的财产遭受了侵害,就不能让学校承担责任,所以这个规则产生的基础就是对于人身权的特别保护。后面我们还要谈到了侵权责任法第87条,第一次确认了在高楼抛物造成的损害,就是说在高楼上抛出的物件造成的行人或者其他人的损害的情况下,如果找不到行为人,最后要有可能加害的物业使用人承担补偿责任。那么这个可能加害的物业使用人可能就是这个楼的全体业主,他们都要承担适当的补偿责任。究竟补偿多少,需要由法官根据个案来确定。那么为什么侵权法要确定这样一个规则,背后的价值判断或者理念是什么?这就是对生命健康权的优先保护,例如某栋楼上抛出了一个物件,把一个过往行人砸死或者砸伤,面对无辜的受害人遭受的重大的人身伤亡,不能因为我们找不到行为人就宣布无人负责。一定要有人对受害人做出适当补偿。之所以要有人对受害人负责,就是因为受害人的生命健康权受了侵犯,需要救济,需要对他进行保护。假如仅仅是把他的财物砸毁了,遭受了损害,那么可能不一定需要救济。这就是我们所说的为什么侵权法要确立这样一个生命健康权优先保护的规则,很大程度上这也是要对受害人全面进行救济的需要。

第二,我想这是保护受害人的需要,全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势,也是它担负的最重要的功能。

所以说现代侵权法实际上是以受害人为中心构建起来的。我觉得这种说法是有道理的,因为在19世纪的时候,侵权法关注的主要是行为人,它要考虑的是行为人的行为是不是具有过错,是不是符合责任构成要件,同时确立了每一个行为人只能对自己的行为及其造成的损害结果负责的规则。这就是19世纪民法的三大原则之一,这就是责任自负原则或称为为自己行为负责的原则。这个规则其实它的关注点在于行为人这三个字。而且关注点在于是不是应该追究行为人的过错,是不是应该由行为人承担责任。通过这样的规则来尽可能地保护人们的行为自由,尽量地使人们不会承担他们所不应该承担的责任。但是现在,侵权法救济的目标出发,关注的重点转向了受害人。我给大家举一个简单的例子,在著名的上海银河宾馆案件,在这个案件中,犯罪行为人夜晚潜入到银河宾馆,把一个住宿的客人杀害了,后来这个犯罪行为人被判了死刑,那个受害人的家属告了行为人要求刑事附带民事赔偿,但是犯罪行为人无力赔偿。后来受害人的家属将银河宾馆告到法院,让银河宾馆承担责任。如果按照19世纪民法的三大原则之一——为自己行为负责,我们很难追究银河宾馆的责任,银河宾馆说我又不是杀人犯,我又不是行为人,怎么能要我来赔偿呢?它既然不是行为人,就不应该为他人行为所造成的损害结果负责,但是我们刚才讲到了现代侵权法已经从对行为人的关注转移到了对受害人的关注,同时现代侵权法它主要是救济法,强化的是救济功能,所以基于这个救济的需要,应当对于不幸的受害人遭受的损失应当提供救济,基于这样一种需要,就要突破责任自负的界限,就要突破为自己行为负责的限制,所以这就产生了现代侵权法中的一个重要的制度,这就是违反安全保障义务的制度,这也是我国侵权法第37条规定的一项规则,所以最后法院判决银河宾馆应当承担责任,这是因为它毕竟没有尽到对受害人的充分的安全保障义务,所以应当承担责任。实际上这个规则产生的主要原因还在于对受害人救济的需要,关注受害人实际上就是体现对个人的关怀,体现对个人的关爱,体现对个体的尊重。我们每一个人在社会生活中生活,不是说每一个人,至少许许多多的人都有可能成为受害人,因为现代社会是一个风险社会,风险无处不在,随时都可能引发损害,强化对受害人的保护,很大程度上就是强化了对人的关爱,对人的保护,就是充分地体现了人本主义的精神。同时强化对受害人的保护,我觉得也体现了安全的价值。因为充分保护受害人就会使个人感觉到更安全,感觉到他的人身在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济,他的人身就会感到很安全,他的财产在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济,他的财产就会感到很安全。每一个人的人身、财产能够感觉到更安全,那么这个社会就会更安全,所以从这个意义上,我们说它也体现了安全的价值。

第三,这是从法律的分工上来考虑的。

侵权法和刑法可以说实际上是一对孪生兄弟。它们都是同源的,实际上在文明发展的很长的一个时期,侵权法和刑法是分不开的,那个时候的古老的法律,都是把侵权当成犯罪来处理的,在很长时间都是这样,这两个法律在很长时间都是交织在一起的,到了近代才慢慢地分开了。当然在分开以后,侵权法也在很多规则方面深受刑法的影响。我们一直说在现代的侵权责任法强调违法的要件,其实很大程度上是受到刑法的影响。但是现代侵权法的发展出现的趋势就是从功能上来区分侵权法和刑法的界限是非常清晰的。侵权法主要是救济法,而不是制裁法,对违法犯罪行为人的制裁,是由刑法来承担的。所以在我们刚才举的银河宾馆这个案例中,对犯罪行为人的惩罚是由刑法来完成的,侵权法关注的不是惩罚,关注的是怎么对无辜的受害人进行救济。比如说当一个人在高速公路上高速行驶,他可能就打了一个盹,可能只有一秒钟的时间,就就发生了车祸造成了车毁人亡,甚至造成多人死亡的后果,那么刑法可能就会追究他犯罪的后果,但是侵权法关注的不是这个问题,它关注的是怎么去救济受害人。因为现在对他怎么制裁,在民法上实际意义并不是太大,事实上,他的过错程度很低,因为他仅仅就是在一秒钟之内打了一个盹,我们说他主观上的可谴责性和可非难性是很低的,这就决定了侵权法没有必要过多地纠缠制裁过错,惩罚行为人。而应当主要关注如何对受害人进行救济,所以这样界定侵权法是救济法,也是能够比较容易地区分侵权法和刑法的。

第四,从我们国家现实需要来看,我们需要强化侵权法的救济功能。

在现在社会,下面将要谈到,对不幸的受害人的救济是需要通过一个综合的救济机制来完成的,这样一个救济机制就是由侵权赔偿、责任保险、还有其他保险,包括商业保险,还有社会救助这三大措施来共同构建一个综合的救济机制。在这样一个综合的救济机制里面,每一个国家由于它的社会、经济发展的水平和状况不一样,所以这种综合救济机制发挥的作用和功能是不同的,西方的很多国家主要是以对非过失的损害的救济,主要是通过社会救助、责任保险的方式来完成的。但是在我们国家因为我们的责任保险制度还很不发达,我们的社会救助还很不完善,所以在今后相当长的时间内,我们还需要发挥侵权法的救济功能,来完成对不幸受害人进行救济,这是我们的国情所决定的。比如我们讨论这个医疗损害赔偿。现在在很多地方,医疗损害已经成了民事案件里面的第一位,据我看到的一个卫生部去年统计的数字,去年全国发生了100多万起医疗事故,几乎每一个医院里大约有平均有60起医疗事故纠纷,大量的纠纷最后都要通过诉讼,通过侵权赔偿来解决,所以法院感到了强大的处理医疗事故纠纷的压力,但事实上在国外没有遇到这样的问题,这是因为在国外很多时候这种事情完全可以通过责任保险来解决,甚至通过其他的救济机制解决,但主要是通过责任保险来解决。我们国家因为责任保险还不发达,所以不得已还要通过侵权赔偿的方法来解决。比如我们刚才所举的案例高楼抛物造成损害,有的国家是通过社会保险,有的国家完全是通过社会救助来解决的,但是因为我国的这些救济机制不发达,被迫要通过侵权赔偿的办法来解决,既然我们只有一个选择就是侵权赔偿,如果这条路走不通,那么不幸的受害人可能什么救济也得不到,这就迫使我们不能因为找不到行为人,最后对受害人讲因为没有找不到行为人,所以损害由你自己承担。如果是这样的话,我们说我们丝毫不能体现侵权法对人的关爱。由可能加害的业主承担补偿责任。这不是一个好的办法,但这是我们迫不得已来选择的办法。所以在我们以后相当长的时间内,我们还需要发挥侵权赔偿的方法,来对受害人提供救济,这就是我们说的为什么要强化侵权法的救济功能。我认为归纳起来就是以上所说的几个原因。

二、侵权法的几个主要制度以及这些制度里面侵权法所体现的救济功能

第一,侵权法第17条规定了同一事故采取同一赔偿的标准。

大家知道,最高人民法院针对在人身伤亡的情况下的死亡赔偿金如何计算曾经确定了一个标准,这就是《人身损害司法解释》第29条的规定,按照29条的规定,对于死亡赔偿金,因为车祸、医疗事故等造成了人们的死亡,首先要区分城乡居民不同的户籍,来确定不同的赔偿方法,城镇居民要按照人均可支配收入计算,而农村居民要按照人均纯收入计算,按照这样一个计算方法,在同一个案件里面,假如说遇到了不同户籍的受害人,可能计算出来的赔偿金额要相差好几倍,因此对这个标准曾经引发了媒体的激烈的争论,很多人认为这实际上是确立了一个“同命不同价”的规则,批评最高人民法院这个解释规则,甚至有人认为这是违宪的。我个人认为“同命不同价”这个提法不准确。这是个伪命题,因为我们说受害人在死亡之后,死亡赔偿金是由他的近亲属提出来的,如果死亡赔偿金确定的是一个生命的价格的话,那首先这个死者的近亲属要享有生命权,如果死者的近亲属享有死者的生命权,那就只能通过继承等方式来移转才能是他们享有生命权,显然人死不能复生,人死亡后生命权不复存在,当然也无法移转。所以我们就能很容易理解死者的近亲属是不可能享有死者的生命权的,也不可能给予生命权来主张死亡赔偿金的。既然他们不可能给予生命权来主张死亡赔偿金,那么就说明死亡赔偿金不是代表的一个生命的价值。它不涉及到生命的问题,不是赔偿生命的价格,如果是赔偿生命的价格的话,那生命权就必须要发生移转继承,而这是不可能发生的。实际上死亡赔偿金赔偿的不是生命本身的价值,而是受害人在死亡之后因为他的死亡所引发的财产损失和精神损害等这些损失,这个财产损失包括住院费、医疗费、丧葬费、以及抚养费等费用。这些都是因为死亡而引发的损失,或者说是因为死亡而造成的损害后果,而不是生命本身的价格。所以说这是两个不同的问题,据此“同命不同价”这个提法是不妥当的。尽管如此我也一直认为最高法院的这个司法解释是存在一定的问题。因为这个解释在最初产生的时候,确定这个规则的主要理由就是中国存在城乡二元的结构,那么这个司法解释反映了城乡二元的现实。但是我们知道城乡二元的现实是一个不合理的现实,是一个应当被改变的,应当被不断完善的现实。今天我们实际上已经不再强调城乡二元,而是讲城乡统筹,就说明我们现在在逐步地把城乡二元向城乡统筹在发展,在过渡。我想将来有一天我们最终的目标就是走向城乡统一,城乡一体。对这样一种落后的,不合理的现实,我们是通过一个规则促使它完善呢,还是通过一个规则把这种不合理的现实把他固定化,这是我们需要思考的问题。所以我认为这个解释实际上是把这样一种落后的现实把它固定下来了。从这一点上来讲,它确实是存在问题的。所以在侵权责任制定过程中,我一开始建议对这个死亡赔偿金的计算,不要区分城乡户籍而定,也不要区分地区而定,我个人建议就是首先确定一个大体一致的标准,每一个受害人都使用一个统一的标准,这个标准怎么计算,怎么确定我们可以讨论。然后授权法官根据个案去考虑地区的差别,考虑城乡的差别,考虑年龄的差别,考虑收入的差别等等,最后来确定一个准确的数字。我认为这样的考虑比直接根据城乡不同的收入来计算要准确。而且仅仅以城乡收入的标准来计算也不是很准确。死亡赔偿金实际上是在考虑多种因素,而不仅仅是一个收入问题,这样来考虑,实际操作上是否更好?但是后来,大家认为这样,动作太大,突破太多,效果也可能不一定很好,毕竟司法解释已经用了这么多年。一下子就彻底改变,怕引起震动。后来,侵权责任法的修改回避了这个问题,实际上还是认可了现在司法解释的规定,这个规则仍然有效。但是,作了一个适当的修改,这个修改就是现在侵权责任法第17条的规定,在同一案件造成数人死亡的情况下,不再区分城乡,而采取同一标准计算的方法,这个规则也考虑到实践中已经出现的类似案例,例如在重庆的一个案例中,出现交通事故以后造成了数人死亡,有的受害人是城市居民,而另外一些受害人则是农村居民,结果赔偿标准差距很大,按照最高人民法院的司法解释,并没有很好的解决在同一案件中造成数人死亡的问题。侵权责任法的规定弥补了司法解释的缺陷。对这一规则,我想对大家强调几点:

第一点,按照第17条规定,如果是同一侵权行为造成多人死亡,可以按照同一标准进行赔偿的规则。同一行为造成多人死亡,主要涉及在学理上称为大规模侵权的案件,所谓大规模侵权,就是指受害人人数众多,造成后果较为严重的侵权,通常把其称为大规模侵权。这是学理上的一个概念,而且现在也得到了广泛的运用。所以这个规则我们首先强调它是大规模侵权。该条就为处理大规模侵权的案件提供了法律依据。

第二点,它确立的是同一案件按照同一标准赔偿的规则,那么这个同一标准是什么呢?它不可能是最低的标准,因为最低标准反而对受害人不利了,也不可能是中等标准,因为中等标准对城镇居民来说也可能是不利的,所以我个人理解在这里讲的同一标准就是最高标准。换句话说,我们这里讲的同一标准是就高不就低,就是按照最高标准来赔偿。

第三点,就是这里用了一个“可以”。可以用相同数额来确立死亡的赔偿金。对于“可以”这两个字,究竟怎么来解释,现在有不同的看法。有的人认为“可以”就是指的是一种选择性,表明这个规则完全是一个任意性的规范。我个人不赞同这种看法。在讨论的时候,我个人曾经建议应该用“应当”,但是,很多人说“应当”太僵化了,万一有案件证明可能要区别对待,比如说可能需要根据不同的年龄、收入等情况来考虑,那么这个“应当”就使法官没有办法在选择其他的标准了。所以“应当”太僵化。但是,又找不出一个适当的词,所以用的“可以”。虽然采用了“可以”一词,但不能把侵权法第17条解释成一个任意性的规范,首先,我认为如果将其解释为任意性规范,那么第17条没有任何意义。它就不会起到修改、完善司法解释规定的作用,既然是个任意性规范,那就没有这个作用了,所以规定不规定就没有意义了。其次,我觉得17条确定的是一个裁判规范,而不是一个行为规范。裁判规范表明它实际上是具有强制性的,是法官应当使用的规则。尤其是这个规则它不是一个交易的规则,任意性规范主要体现在交易性的规则里面。主要是在交易里面给当事人一定的自由,意思自治的空间,给当事人选择的自由。既然17条不是一个交易的规则,而是裁判规则。所以我们说它不应当允许当事人去选择,同时也排斥了法官的选择。但是,它毕竟使用的是“可以”,而不是“应当”,我认为可以这样理解:原则上应当适用这样一个规则,除非法官有充分正当的理由,能够证明在特殊情况下不应当适用这个规则,就可以排斥适用。如果没有正当充足的理由的话,就应当适用这个规则。这个规则的产生很大程度上就是强化了对受害人的救济功能。

第二,第四章关于替代责任的规定。

第四章是关于责任主体的特殊规定,这个责任主体的特殊性表现在什么方面?为什么需要第四章?第四章究竟要解决什么问题。它在侵权法里面究竟处于什么地位?这在解释学上是一个非常复杂的问题。那么准确地理解第四章,我们还需要从刚才讲的银河宾馆这个案件谈起。从银河宾馆案件,我们可以看出,银河宾馆不是一个侵权行为人,而只是一个责任人。因为银河宾馆并没有直接实施犯罪行为,也不是这个犯罪行为的帮助犯,和犯罪行为人也不可能构成共同侵权。所以我们不能把银河宾馆归类到行为人的范畴去,因为归类到行为人,要不就是单独行为人,要不就是共同行为人,银河宾馆不不属于这类人,所以银河宾馆不可能是行为人。那么它的法律地位是什么呢?实际上在侵权法上,它不是行为人,而是责任人,这就给我们提出了一个很复杂的问题,刚才我们讲了19世纪的民法采取的是责任自负的,为自己行为负责的规则,在这个规则下,大家知道行为人和责任人是一体的,但是,当我们说对这个规则突破以后,出现了一个新的问题,行为人和责任人分离了,换句话说,责任人不一定是行为人,或者责任人的范围要超过了行为人的范围,大家可以看一看我们的侵权法,我们基本上没有用行为人这个提法,我们用的是侵权人和被侵权人这个提法。侵权人这个提法就包括了行为人和责任人,被侵权人包括了直接受害人和他的直系近亲属。所以这个概念具有更大的包容性,比国外的侵权法更科学。那么在这里,我们就看到了行为主体和责任主体分离的现象,这种分离的现象不仅仅体现在侵权法第37条关于违反安全保障义务的责任里面。还体现监护人的责任、用工责任、教育机构责任等中。比如说,我晚上喝酒后要请一个代驾,结果这个代驾在路上出现了交通事故,那么我要对他的行为负责,承担责任。因为他是被用工者,我是用工者,按照侵权责任法的规定,用工者要对被用工者的行为所造成的损害结果承担严格责任,这就是替代责任,这也是对他人行为负责的另外一个例子。还有这个教育机构的责任,监护人对被监护人致人损害的责任,所有这些我们都会发现有行为主体和责任主体分离的现象,那么把这些侵权归纳在一起,就形成了我们的第四章,所以第四章我相和大家在强调一下,关于责任主体的特殊规定,关于“特殊”表现在什么地方?这个“特殊”不是说侵权人有什么特殊性,而是责任人具有特殊性,责任人和行为人发生了分离,这个特殊就体现在责任主体和行为主体的分离,这就是第四章责任主体的特殊规定的含义,整个第四章大部分设立的目的主要是为了强化对受害人的救济。我们刚才讲的这个安全保障义务就是为了强化对受害人的救济。

下面我给大家再解释另外一个制度,就是监护人的责任,监护人责任在大陆法系国家主要是根据责任能力这个概念构建起来的。什么是责任能力?所谓责任能力,就是行为人侵害他人民事权利的时候,能够承担民事责任的资格,换句话说,就是指的是一种能够认识、判断自己的行为及其后果,并且能够承担一定责任的能力。其实责任能力主要就是指的行为能力,有人认为这两者是有区别的,但是我认为基本上这两者没有本质的区别。大陆法系民法有一个中心轴,或者说是有一个能够把整个民法串联在一起的红线。这个红线就是私法自治。私法自治是贯穿在整个大陆法系国家民法里面的。私法自治在合同法中,表现为每一个人都有享有自愿缔约的自由。意思自治在合同法中有最完整的表现。它在物权法中表现为物权行使自由等等。那么在侵权法中的表现就是责任能力制度,这就是说每一个人只有具备了责任能力的时候,你才具有一种过错的能力,即有责任能力才能有过错,因为只有有责任能力,你才能认识、意识到自己的行为能力及其后果,所以在法律上你才能有可归责性,才能说你有过错。你根本不知道,不能意识到你的行为及其后果,那么我们就不能说明其有过错,因为没有过错所以你根本不是一个自治的主体,因此不能让你承担责任。所以德国著名的民法学家拉伦茨有一句名言:承担责任是个人的负担,同时也是人的特权。这个特权指的是一种资格,能不能承担责任不仅取决于你,还取决于法律上你是否有这个资格。你有责任能力,法律才能追究你的过错,才能让你负责,整个侵权法主要按照责任能力(意思能力)这样一个基本思想而构建起来的。所以德国民法里面基于责任能力,在监护人制度上确立了两个规则:第一个规则就是对于无行为能力来说,德国法中7周岁以下的孩子或者不能完全意识、判断自己行为的精神病人,造成损害以后不承担任何责任,只能由他的监护人负责;如果没有监护人,那就无人负责。第二个规则是限制行为能力人和监护人,在限制行为人造成损害的情况下,应该由限制行为人和监护人共同承担连带责任。很多大陆法系国家民法都采用这两条规则。至少在这一点是一致的:无行为能力人造成损害,因为没有责任能力,所以不承担责任,这个规则多少年一直被认为是一个经典的规则,是一个合理的、甚至科学的规则。

但是我国的侵权法完全改变了这条规则,甚至可以说完全抛弃了这条规则,我们采取了一条怎样的思路呢?我们的侵权法认为侵权法首要的功能是救济,不是考虑行为人有没有过错,有没有行为能力。当一个精神病人,可能是亿万富翁,他在精神病发作的时候把一个无辜的穷人打死了,最后我们说因为他没有责任能力,就要完全免责,结果让一个无辜的穷人来承担损失。当一个精神病人或者一个间歇性精神病人,他开着车在高速公路上飞快地行驶,最后造成了交通事故,引发了多人的死亡,最后鉴定出他有精神病。因为精神病,虽然他有万贯家财,但他最后不承担任何责任,因为他没有责任能力。如果他有监护人,那可能还能找到一个人来负责,如果他没有监护人或者监护人根本就没有财产来赔偿,最后受害人什么都得不到。根据责任能力制度,如果行为人没有责任能力就不应该承担赔偿责任,受害人当然也就无法获得对损害的填补,这是符合法律的逻辑的,但是我们认为法律不仅仅是为了实现逻辑上的满足,更重要的是体现对人的关爱,对人的保护。所以我国的侵权法没有考虑责任能力制度,那我们确定的是什么规则呢?按照侵权法第33条,在无行为能力人和限制行为能力人造成损害的情况下,首先,看他们有没有财产,如果有财产,那么他们先承担责任,先把受害人的损失赔偿之后再论。为什么这么做?因为救济受害人第一需要,先把受害人救济了再说,有没有责任能力是次要的问题。所以有财产的被监护人的责任是第一顺序的责任,有财产的无行为能力人和限制行为人对他所造成的损害后果负责,这个责任是第一顺位的责任,在法律上,这种责任也被称为是一种公平责任,也就是说它是基于财产,而不是基于过错而产生的责任,就是我们不能说他有过错,但因为你有财产,所以你需要拿你的钱出来,毕竟损害是你造成的,你有财产你就应该拿你的钱出来支付这个赔偿的费用。其次,如果你没有财产或者财产不足以赔偿,这个时候才考虑由监护人负责。而监护人的责任是一个严格责任。严格责任的含义是什么呢?就是按照第33条的规定只要是由被监护人造成的损害,被监护人没有全部赔偿的话,剩下的所有的这些责任你都要承担。即便监护人尽到了监护职责,也只能减轻,而不能免除你的责任。只能根据监护人是否尽到了监护职责来适当地减轻监护人的责任。大家可以看到关于监护人的责任是很具有中国特色的,它也是我们国家立法和司法经验的总结,因为从民法通则以来就一直这么做了,而且实现效果应该说是很好的。侵权责任法的规定不过是对这些立法和司法实践经验总结的结果。

第三,产品责任里面损害概念的扩张。

在因为产品瑕疵造成损害的情况下,按照我们的产品质量法第41条的规定,要把损害区分为两种类型:一种是缺陷产品本身的损害,第二种就是产品缺陷以外的其他财产或者人身的损害。这两种损害分别使用不同的制度来救济。对缺陷产品本身造成的损害,适用合同责任来救济,对缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害,适用侵权责任法中的产品责任来救济。这个规则确实是现代世界上大多数国家通行的过则。而且产品质量法在当初制定的时候主要借鉴的是欧洲的经验。我举个例子,简单地讲一下,比如说你买了一辆汽车,有瑕疵,结果开车的时候突然汽车自燃了,着火了,前不久我看到了好几个案子都发生了汽车自燃的现象。如果汽车自燃是因为瑕疵造成的,那么在自燃造成损害之后,按照产品质量法的规定,就要区分两种损害了,一种损害是这个汽车本身的损害,这种损害我们把它叫做缺陷产品本身的损失,另一种就是这个汽车自燃之后造成了驾驶人的伤亡或者车内其他财产的损害,这些损失我们把它叫做缺陷产品以外的其他产品的损失。对于汽车本身的损害,受害人要通过合同责任,去打合同官司去来获得赔偿,但对后一种损害,才能打侵权的官司。你要是打侵权的官司,你不能主张汽车本身的损害的赔偿。为什么要做出这样的区分,区分的原因在哪儿?为什么侵权法不能保护缺陷产品本身造成的损害,这首先是因为传统上认为这是一个给付利益或者一个履行利益的问题,汽车发生了自燃造成了汽车本身的损害,这是因为交付的产品不合格,是一个履行本身的瑕疵问题,因此履行利益只能由合同责任来保护,对于履行利益的救济也只能由合同法来提供。合同法就是要解决履行不合格的问题,通过合同责任来承担来解决这个问题。如果我们把履行利益的保护最后都拿到侵权责任保护的范围的话,最后的结果就可能是侵权法都可以代替合同法,那合同责任就没必要存在了。如果侵权责任都代替了合同责任,法律规则之间就混乱不堪了,所以这是一个很重要的原因,要保护法律体系的和谐,否则就混乱了。其次,还有一个重要原因,对于这个缺陷产品以外的其他的财产或者人身的损害,比如说汽车自燃之后造成了车毁人亡,造成了其他财产的损失,通常认为这是合同当事人在缔约的时候所无法预见的,而合同法明确规定合同责任必须是合同当事人在缔约的时候所能够预见到的损失才能够救济,而对这些无法预见到的损失是无法通过合同责任来救济的。所以对此种损失只能通过侵权的方法,通过产品责任来予以保护。这种分类其实在很长时间是没有什么问题的,但是在我们国家确实遇到了一些实际的问题。

对这两种损害的分类在某些情况下可能也不利于对受害人的保护。因为产品的种类成千上万,很复杂,哪些是缺陷产品本身,哪些是缺陷产品本身以外的财产或者人身损害,有时候区分起来非常困难。尤其是在许多情况下,由于产品缺陷造成了两种性质的损害,受害人如果只能够选择一种加以请求,就不能够对其提供充分的保护,尤其是因为根据我国的《合同法》第122条,关于责任竞合的规定,它明确规定了在侵权责任和违约责任竞合的情况下,只能选择一种来主张赔偿,如果这两种损害都发生了,那么受害人就遇到一个可能选择任何一种都有一块损失无法救济的问题。这个对受害人保护确实不利。因为按照我们的程序法,规定了一事不再理,不可能一个案件你打了合同责任之后,再打一遍侵权,不可能作为两个案件来处理,那样也不行。所以在产品瑕疵造成损害的情况下,确实我们经常遇到这样一种困惑,这就是究竟应当怎样对这个损害进行救济。确实感觉到了《产品质量法》第29条的规定,这个可能在很多情况下,不利于对受害人提供全面的救济,所以这次《侵权责任法》修改了这个规则,按照《侵权责任法》第41条,因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任,这一条对《侵权责任法》第29条做了一个修改,《侵权责任法》29条规定:“因产品存在缺陷造成缺陷产品以外的其他的财产人身损害···”,现在把“缺陷产品以外的”这几个字都去掉了,大家可以看到这就是一个“造成了他人损害”的表述,这个“损害”既包括了缺陷产品本身的损害,也包括了缺陷产品以外的其他的损害,两种损害都在里面,都可以由产品责任提供救济。所以这个对将来在出现产品责任情况下,受害人要主张权利可以一并地以产品责任来要求赔偿,当然现在这个第41条的规定,有一些人提出了不同意见,认为这样一个规定可能会带来另外一个问题,这就是说会不会使侵权法扩张地太宽而替代合同法,我认为这种危险是可能存在的。

从法律发展的趋势来看,侵权法越来越活跃,而且有不断侵蚀合同法领域的趋势。相反,合同法相对比较保守,大家可以看到合同法近几十年来没有太大的发展,理论也没有太多的创新,但是侵权法发展的太快了,新的理论层出不穷。所以现在有人认为现在侵权法是民法里面最富有活力的一个部门,我认为这个说法是很有道理的,但是出现另外一个新的问题,就是侵权法太有活力了,所以它扩张的太快,以至于在很多方面它延伸到了合同法的领域,产品责任就是一个典型的例子。大家可能注意到美国有一个著名的学者叫吉尔莫,他曾经提出一个很著名的论断:说契约已经死亡了。他为什么产生这种悲观想法呢?其中一个理由就是他觉得现在侵权法扩张的太快了,好多地方都已经延伸到合同里面了,这么下去的话合同法还能不能存在,他感到非常担忧。当然还有其他的原因,这是其中的一个理由。当然,这个论断,我是不同意的,我认为侵权法不管再怎么发展,也不可能替代合同法,但是我们确实要关注到这样一个问题,这就是说,侵权法不能够过度的延伸到合同法的相关领域。当《侵权责任法》第41条这样修改了之后,我们一定要特别注意,不能够把在一般的买卖里面出现的不合格的问题都当作侵权来处理,否则这确实就乱套了。所以我认为除非是发生了因为产品的瑕疵造成了缺陷产品本身以及缺陷产品以外的其他的财产人身的损害,这才有必要把他们都合并在一起,统一的都适用侵权法的产品责任规定。我想41条规定的目的也是这个目的。但是单纯只是一个缺陷产品本身不合格的问题,根本不需要适用《侵权法》,完全可以适用合同责任来解决。比如双方订立买卖合同,交付的产品不合格,那就按照合同法来打官司就可以解决了。这种案件如果都按侵权走,那合同法还有什么存在的必要呢。所以这就是我们要讨论,要关注另外一个,也是整个民法体系里面所需要解决的一个重大疑难问题——究竟侵权法和合同法该怎样协调。

第四,对发展风险抗辩的限制。

什么是发展风险?这是产品责任里面一个特殊的概念,它是指依据现有的科学技术所不能够发现和不能够防范的缺陷的风险。按照现有的科学技术对这个缺陷根本发现不了,也无法防范,在此情况下,生产者或者厂家可以以此抗辩,可以要求免责。这个在我们的产品质量法里面已经得到了承认。这就是我们讲的发展风险抗辩。最典型的比如说,开发了一种新药,这种新药需要经过很长时间的临床测试,最后药监局等有关机关要聘请专家来对其反复鉴定,可能需要运用所有现有的科学技术来检测,看它是不是有什么副作用。如果按照现有的科学技术没有发现它有什么副作用,那就可能要允许它被人们使用了,但是,过了20年以后,有人服用了这个药出了问题,出了问题之后受害人要求赔偿,这个时候我们就提出来了一个问题,能不能使用发展风险抗辩,这个现在也是产品责任里面的一大难题。现在在整个欧洲,也包括美国,对这个问题有两种截然不同的观点。一种观点认为不能允许发展风险抗辩的存在,这就是说侵权法是一个救济法,它要充分地对受害人提供救济,所以只要出现了损害,什么时候出现损害,什么时候就要提供救济,受害人服用的这种药,尽管在当时的科学技术条件下无法证明其存在危害,20年前没有发现有什么问题,但是在20年后发现了有问题,厂家还需要负责,因为要对受害人提供救济不应当承认这个发展风险抗辩。另外一种观点认为,发展风险抗辩仍然非常需要,因为承认了这样一种抗辩,才能鼓励企业去创新,敢于开发新产品。因为如果不承认这种抗辩的话,当企业开发一个新产品之后,当时的科学技术根本检验不出任何问题,过了几十年还要它负责,这个风险太大。很多人可能就不再敢去承担这个风险,而且也认为这样对企业也不公平。因为既然按照现有的科学技术不能发现和防范某种瑕疵,就要由生产者承担责任,这也是强人所难,所以对于这个问题,一直存在两种不同的看法。我们的《产品质量法》承认了这样一种抗辩,而《侵权责任法》回避了这个问题,大家可以注意到,关于侵权责任法中的产品责任这一章,没有写抗辩理由或者免责事由。没有写的理由是什么呢?其中一个原因是因为《产品质量法》里面规定的抗辩事由引发了激烈的争论。其中包括这个发展风险抗辩,有人认为应该承认,有人认为不应该承认,这成为了一个争论的话题,所以侵权法实际上回避了这个问题。但是,侵权法在第59条关于特殊的医疗产品责任里面,实际上对这个发展风险抗辩已经作出了一定的限制。尤其表现在第59条里面规定在血液不合格造成输血感染的情况下,血液提供者和医疗机构仍然应当承担责任,这个规定其实就是已经限制了发展风险抗辩。在侵权责任法制定过程中,很多医疗机构提出全世界到目前为止运用所有的最先进的检测手段和方法都不可能保证血液不出任何问题。因为即使是最先进的检测技术,仍然有5%的漏检率。就是说不可能通过现有的技术把血液里面不合格的问题全部检测出来,所以出现了漏检率,不能够让医院承担责任,还是应该由血液提供者承担责任,医疗机构不应该负责。所以如果运用发展风险抗辩的话,医疗机构是不应该负责的。而我国的《医疗事故处理办法》一致规定,在出现血液不合格的情况下,医疗机构是不负责任的。但是为什么第59条还是要规定医疗机构要负责,这主要是因为要强化对患者的保护。首先在血液不合格的情况下,造成的损害后果通常是非常严重的,甚至是造成了多人感染疾病的后果。而如果引发损害结果的风险看不见,医疗机构就不承担责任,那么对受害人的救济就非常不利了。因为我们的很多的血液提供者都是一些小型的采血站。这些采血站根本没有任何赔偿能力或者没有多少赔偿能力,对于造成这样严重后果的损害,他们根本无力赔偿,所以可能受害人最后得不到任何赔偿。其次,如果这时候血液引发的风险看不见,就使医疗机构免责,不利于督促医疗机构尽可能地采取措施来检测出不合格的问题,来尽量地避免损害结果的发生,它可能就会放任结果的发生。所以这个59条得出这样一个规定是非常必要的。从这里我们也可以看出来侵权法确实是强化了对受害人的救济。

第五,关于环境污染中损害概念的扩张和违法性要件的否定。

首先,就是在环境侵权里面,侵权责任法对损害的概念扩大了,大家可以看看过去的《环境保护法》和其他的一些特别规定,我们对侵权人的表述我们都用的是排污者或者排污人的概念,这就是说因为环境污染侵权造成的损害我们主要把它限定在因为排污造成的损害上。所以损害范围是很窄的,侵权责任法这次的修改把“排污”都改成了“污染”这个词,“排污者”改成了“污染人”,这个修改不是一个一字之差的问题,它实际上就是要扩张这个环境责任所保护的范围,扩张这个损害救济的范围。这就是说这个损害不仅仅是排污造成的损害,它包括了大气污染、生态污染、生产污染等等各种污染所造成的损害。都要通过侵权责任来获得救济。当然单纯的生态污染能不能获得救济,到目前为止,这仍然是一个争论的话题。西方有一些国家实际上除了一个集体损害的概念,针对这个单纯的生态污染来提供救济。但是我个人理解,通过《侵权责任法》第2条的规定来看,它明确规定只有在民事权益受到侵害的情况下,才能获得侵权法的救济。因此,单纯的生态环境的破坏,如果受害人不能够证明这种生态环境的破坏给他的民事权益造成了损害,是不能获得侵权法的救济的,因为第2条已经把它限制的非常严格。就是限于民事权益,当然这是一个举证的问题了。当然,如果受害人能够证明生态污染确实造成了其民事权益受到了损害,其也可以获得救济。比如,受害人证明其居住地附近的一条河被污染了,导致其饮用水困难,从而生活质量受到严重影响,因此要求赔偿,我认为这种请求也是合理的,侵权法应当给予救济。

其次,就是这个对这个违法性的要件的否定。1986的《民法通则》第124条明确规定,对于在什么情况下构成环境侵权呢?只有在违反了国家保护环境、防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应该依法承担赔偿责任。这就是说对于环境侵权的构成要件,有一个前提要件,首先必须是违反了国家保护环境的规定,具有违法性。但是侵权责任法第65条在环境侵权的定义里面,把《民法通则》第124条的前面这句话删掉了。所以我们看这个规定就是污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。这不是一个简单的修改,这实际上是一个对违法性要件的否定。按照第65条的规定,不管污染者所从事的污染行为是合法的还是非法的,只要造成了污染都要进行赔偿。本来在这个第65条下面还有第二款,因为合法排污造成损害的,也应当赔偿,后来把这个规定给删了,因为第65条包括了这个意思。为什么在合法排污的情况下也要赔偿,这首先就是要强化对受害人的救济。其次,环境污染常常具有潜在性和累积性。也就是说在很多情况下某一个企业它合法的排污可能并没有造成污染的后果,但是它如果通过排污慢慢积淀到河流里面,经过一个相当长的时间,可能就会发生污染。短期内显现不出来,长期内量的积累就会造成质的变化。尤其是一个企业合法排污可能不会造成污染,但是多个企业排污可能导致各种污染物结合在一起发生化学反应,造成污染。在这种情况下,可见每一个单个的排污行为尽管是合法的,但这种合法的行为对这种损害发生的后果也发生了作用,因此污染人仍然应当对损害结果负责。还有一个原因就是现在我们的排污标准本身是有问题的,很多的排污标准已经过时了,而且社会在不断的发展,技术也在不断地更新,我们很多标准对有一些的新技术、新产品的排污可能根本就检测不到,所以我们可以看出侵权责任法实际上是否定了合法性要件。不仅仅是在严格责任情况下,我认为甚至在过错责任情况下,违法性要件在侵权法里面的作用在大大降低,甚至没有明确的要求。大家知道在过错责任的情况下,关于责任构成的一般要件中是不是应该有违法性要件,一直是一个争论的话题。从比较法角度来看,现代世界各国一直都有两种观点,第一,以德国模式为代表的四要件说,其中包括了违法性;第二,以法国为代表的三要件说,否定了违法性,而是以过错代替了违法。这两种模式都有道理,但总的发展趋势是违法性要件的重要性大大地降低了,甚至被放弃。德国人现在虽然坚持违法性要件,但是它把违法性解释的非常宽泛,在很多情况下,只要造成了损害,就是违法,这样一来其实违法性和损害结果都是一回事了。这个我个人主张放弃违法性要件。我认为违法性要件很大程度上确实是受到了刑法的影响,而侵权法主要是救济法。我们确立一个违法性要件,在某种程度上,可以讲实际上是为受害人获得救济增加了一道困难和障碍,因为我们如果要确立一个违法性要件,那就意味着要受害人去举证证明行为人他的行为具有违法性,在很多情况下,受害人是根本证明不了的,我们可以在回到前面讲的那个银河宾馆案件来看。在这个案件里,我们可以看到银河宾馆它的什么行为具有违法性,后来法官的判决理由是因为犯罪行为人潜入到这个宾馆以后,曾经在这个电梯上几上几下,形迹可疑,在这个时候银河宾馆就应当派人去监视他,结果银河宾馆没有派人监视,所以认为它是有责任的,大家可以看到,这个理由实际上是比较牵强的。法官只能说银河宾馆具有过错,而且这个过错的程度也很低。那怎么可以去证明银河宾馆是具有违法性的呢,根本证明不了呀,所以这个我认为整个侵权法都不应当以违法性作为构成要件。

第六,机动车交通事故里面我们构建了多元化的救济机制。

刚才我们讲到在现代社会,为了强化对受害人的救济,必须建立一个综合的救济机制。很多学者认为,在这样一个综合救济机制里面,侵权责任发挥责任越小越好。他们认为社会越进步,就越需要多发挥责任保险和社会救助功能,而社会救助的作用发挥的越大,社会越进步,当然这个观念能不能成立,也是需要探讨的。很显然,如果过多地发挥侵权责任,也不是一件好事。我曾经在一个法院看到了这样一种情况。一个农民弄了一辆拼装车就上了高速路,我也不知道这样一辆拼装车怎么能上高速路,后来发生了交通事故,造成了几个人的死亡,最后受害人及其近亲属到法院起诉,要求赔偿,法院很快就下了判决,让这个农民赔偿,结果执行的时候发现他家里的财产总共加起来还不到三五万块钱,加上这一辆破车,这个车最后评估的话也就不到两万块钱左右,这个拼装车根本就不能出让,不知道是怎么评估的,也许发动机之类的零件还能卖。这个农民也没有上保险,造成了几个人死亡,怎么办?他连受害人的抢救费用都支付不了,让法院执行,法院去了几趟一看回来都说没什么执行的。结果受害人认为法院既然判了,就应当执行,判了多少就应当执行多少,而受害人也非常困难,连医药费都支付不了,最后把死人棺材都抬到了法院门口,要法院赔偿,后来我听说法院为了做到案结事了,最后没有办法不知道从哪儿找了一些钱给了受害人。但是从这个例子我们可以看去,侵权赔偿是有缺陷的,它的缺陷就在于它是以这个责任人就有赔偿能力为前提的。如果侵权责任人具有赔偿能力那么侵权赔偿就是非常合理的,但是如果侵权人没有能力赔偿,那么这种救济方式就不能充分地完全地为受害人提供救济。同时从效率上讲,它也不如责任保险那么快捷、迅速。侵权案件可能要经过一审、二审,甚至再审,所以时间这么漫长,效率就会很低。因此我们说在这样一个综合救济机制里面呢,我赞成侵权救济的作用不能太大,太大了不一定是好事。但是我们前面讲过了我们的国情决定了侵权救济的作用又不能不太大,所以这是一个现实。那么怎样能体现对受害人的充分救济?这就是在侵权法里面要尽可能地去构建一个综合性的救助机制,尽可能地是侵权责任、责任保险和社会救助衔接起来,这是最现代化的救济机制,所以说我国的《侵权责任法》首次在机动车交通事故里面构建了一个综合救济机制。按照侵权责任法的规定,在发生了机动车事故责任之后,首先由保险公司在保险限额内进行赔偿,这个赔偿现在有一个很值得探讨的问题,就是保险公司的赔偿是不是必须等责任鉴定清楚了,即必须是在由机动车一方负责的情况下,才能赔偿,还是在责任没有鉴定清除之前,保险公司就要赔偿,只要发生了事故,保险公司就要陪偿。这个到现在仍然争论非常激烈,还是有几种不同的观点。最近最高人民法院也在做一个司法解释,讨论这个问题。我个人是主张只要发生了事故,保险公司先赔了再说,不能等到责任最终确定,责任什么时候才能最终确定呢?那要等到二审终止,如果还有再审的话,还要继续拖下去。有人说这个交警出的责任认定书不就是责任认定吗?实际上这不是最终的认定。按照现在我国《道路交通安全法》的规定,交警出的责任认定书只是一种证据,只能作为一种证据使用,如果有相反的证据,还可以推翻它,所以它也不是最终的认定。如果要等到最终的认定的,那就没办法及时地对受害人进行救济,所以我们建议只要发生了机动车交通事故责任,投了保的保险公司就要先赔了再说,不足的部分就是通过侵权赔偿,如果机动车没有投保,或者发生了事故之后逃逸的、下落不明的,这个时候就由社会救助基金来支付抢救费用。社会救助当然不可能全赔了,但是应当先把抢救费用支付掉,这有利于及时救助受害人。现在我国各个地方都已经开始成立社会救助基金,如果社会救助基金拒绝赔付,我们认为按照《侵权责任法》的规定,受害人他是有权要求社会救助基金来救助的。因为这里产生了一个法定之债了,社会救助基金依法负有支付的义务。这一点我们可以看到我们的《侵权责任法》已经够建了一个由侵权责任、责任保险,社会救助三者结合在一起的综合救济机制,这可以说是一种先进的模式,是我们今后发展的方向。

第七,高度危险活动责任向严格责任的回归。

严格责任更多地是强调了一种救济的功能,而侵权责任法明确严格责任作为一种归责原则,而且在分则里面,多个章节明确规定了以严格责任为归责原则,就是强化了对受害人的救济,这尤其表现在高度危险活动责任里面。大家知道,1986年《民法通则》第123条就规定了高度危险活动所造成的损害就适用严格责任。但是后来在《电力法》、《铁路法》等等这些单行法制定过程中,就把民法通则的规定修改了,最后把这个高度危险活动责任变成了过错责任。所以实践中出现了大量相关案例,比如说小孩不小心爬到高压电线上,不小心被高压电打伤或者打死,或者农民建房的时候擅自接电线结果不小心被高压电打死了等等,出现过不少这种案例。那么这就存在一个究竟是应该适用《民法通则》还是《电力法》的问题,如果按照《民法通则》适用严格责任的话,即便是受害人的过错造成的,电力公司也要赔偿。但是如果按照《电力法》的规定,因为受害人的过错造成的损害,电力部门就能免责,不用赔偿,完全由受害人自己负责。这完全是两种不同的规则。《侵权责任法》第73条完全回到了《民法通则》的规定,所以在这种情况下,适用严格责任就是说即便是由于受害人的原因引起的损害,除非是受害人故意,否则电力部门仍然应当承担责任。这个“故意”指的是受害人故意造成自己损害。经营者要证明受害人具有故意也是非常困难的,因此其很难被免责。所以我们说第73条充分体现了对受害人的救济。

最后我想总结一下,侵权法的功能首先是救济功能,救济不仅是侵权法的首要的功能,也可以说是它基本的价值目标。如果我们想要理解什么是侵权法,我想需要从救济功能上去全面地把握,如果我们不能理解侵权法的救济功能,那么我们就不能准确理解什么是侵权法。同时我们也不能理解侵权法的价值。救济越充分,侵权法在现实生活中发挥的作用就越充分,对私权的保护就越充分。那么救济越充分,就越有利于保障社会的安全,越能够发挥侵权法在保障私权,维护社会和谐等方面的作用。这就是为什么我们要理解侵权法的救济功能的主要原因。


广州交通事故律师提示,本文字稿由国际学院(苏州研究院)2010级法硕研究生刘林林同学根据录音整理,并经主讲人审定,特此说明并致谢。

 

广州交通事故律师

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